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Avocat droit
des candidats évincés

Le cabinet d’avocats Palmier – Brault – Associés 
est un cabinet d’avocats experts en droit des marchés publics.

Les avocats interviennent très régulièrement tant en matière de conseil que de contentieux pour sécuriser les procédures de passation des marchés publics mais aussi pour défendre leurs intérêts des acheteurs publics et des entreprises devant les juridictions administratives que ce soit au stade de la passation ou de l’exécution des marchés publics.Fort de son expérience en droit des marchés publics, le cabinet Palmier & Associés a rédigé plusieurs ouvrages et guides pratiques spécifiques aider les entreprises à répondre aux marchés publics, pour faire falloir leurs droits en justice ou bien encore pour connaître le contenu des offres concurrentes.

Le cabinet Palmier & associés a rédigé un guide pratique spécifique pour sécuriser juridiquement la rédaction de l’avis de publicité et du règlement de consultation. L’acheteur public saura s’il doit appliquer le code des marchés publics, lorsqu’il aura répondu aux trois questions suivantes :

  • Est-il une personne soumise au code des marchés publics ?
  • Le contrat qu’il envisage est-il un marché public ?
  • Ce marché public entre-t-il dans le champ des exceptions prévues par le code ?

Qui doit appliquer le code des marchés publics ?

Les personnes publiques soumises au code des marchés publics

Le code des marchés publics s'applique à l'Etat et à ses établissements publics à caractère administratif, mais pas à ses établissements publics à caractère industriel et commercial qui sont soumis, pour la plupart d'entre eux, à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. Il s'applique également aux collectivités territoriales et aux établissements publics locaux, qu'ils soient de nature administrative ou industrielle et commerciale. Depuis la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, les offices publics de l'habitat, bien qu'établissements publics locaux, ne sont pas soumis au code des marchés publics, mais à l'ordonnance du 6 juin 2005.

Lorsque ces personnes constituent des pouvoirs adjudicateurs, leurs achats sont régis par la première partie du code. Lorsqu'elles interviennent en tant qu'opérateur de réseaux, elles constituent des entités adjudicatrices. Leurs achats sont alors soumis à des règles spécifiques fixées dans la seconde partie du code. Le régime qui leur est applicable est commenté en cinquième partie du présent guide.

Les établissements publics de santé qui, depuis la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009, sont des établissements publics administratifs de l'Etat et non plus des établissements publics locaux, ainsi que les établissements du service de santé des armées sont soumis à certaines dispositions spécifiques (seuils de procédure formalisée applicables aux collectivités territoriales, délais de paiement particuliers). Les syndicats interhospitaliers sont soumis au même régime que les établissements de santé.

Certaines personnes privées

Les personnes privées ne relèvent pas, en principe, du champ d'application du code des marchés publics. Il en va autrement dans les cas suivants :

  • Lorsqu'une personne privée agit comme mandataire d'une personne publique soumise au code des marchés publics, elle doit, pour les marchés passés en exécution de ce mandat, respecter les dispositions de ce code. Il faut noter que les conventions de mandat sont soumises au code des marchés publics ;
  • Les personnes morales de droit privé qui participent à un groupement de commandes avec des personnes publiques soumises au code des marchés publics doivent, pour leurs achats effectués dans le cadre du groupement, appliquer les règles prévues par le code ;
  • Les organismes de sécurité sociale appliquent les dispositions du code des marchés publics, en vertu de l'article L. 124-4 du code de la sécurité sociale et de l'arrêté du 16 juin 2008 portant réglementation sur les marchés des organismes de sécurité sociale.

On prendra garde qu'une association, personne morale de droit privé, lorsqu'elle ne constitue qu'un « faux-nez » d'une personne publique, doit être, par suite, considérée comme une association transparente. Elle doit alors appliquer les règles des marchés applicables à cette personne publique.

Les autres personnes publiques ou privées

Certaines personnes publiques ou privées, bien que non soumises au code des marchés publics, sont assujetties à des obligations de mise en concurrence imposées par le droit communautaire, dès lors qu'elles peuvent être qualifiées de pouvoir adjudicateur ou d'entité adjudicatrice. Ces organismes relèvent du régime de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 modifiée relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et de ses décrets d'application.

Ont un double régime les marchés passés par les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, les établissements publics de coopération scientifique et les établissements publics à caractère scientifique et technologique. Ils sont en principe soumis au code des marchés publics mais leurs achats destinés à la conduite de leurs activités de recherche relèvent de l'ordonnance du 6 juin 2005.

Les personnes publiques ou privées soumises à l'ordonnance du 6 juin 2005 peuvent décider d'appliquer volontairement les règles prévues par le code des marchés publics (art. 3-II de cette ordonnance).

Ce choix peut être effectué :

  • de manière générale, pour l'ensemble de leurs achats ou pour certains achats déterminés en fonction de leur objet (tel ou tel type de fournitures, par exemple) ou de leur destination (dans le cadre de telle ou telle opération d'achats, pour des achats effectués en commun avec un autre acheteur ou pour les achats de tel ou tel service utilisateur, par exemple), ce qui suppose une décision expresse de l'autorité compétente ;
  • ou de manière ponctuelle, à l'occasion d'un marché particulier, en faisant une référence explicite aux articles du code dans les documents de la consultation et les pièces contractuelles du marché.

Lorsque l'achat est effectué en commun par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics et une personne publique ou privée soumise à l'ordonnance du 6 juin 2005, le marché doit être passé en application du code des marchés publics.

Le contrat envisagé est-il un marché public ?

La définition des marchés publics figure à l'article 1er du code. Ils ne doivent pas être confondus avec d'autres contrats relevant de régimes juridiques différents (concessions de travaux publics, délégations de service public, contrats de partenariat, contrats de vente en l'état futur d'achèvement, baux emphytéotiques administratifs, autorisations d'occupation temporaire du domaine public...).

Un contrat conclu pour répondre à un besoin

Un marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur en matière de fournitures, services et travaux. Les marchés publics sont des contrats consacrant l'accord de volonté entre deux personnes dotées de la personnalité juridique. Une décision unilatérale ne peut être un marché, pour autant qu'elle ne dissimule pas un contrat. L'objet du marché, qui précise le besoin de la personne publique, est un élément fondamental qui doit être défini avec précision. Tous les contrats soumis au code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs.

Un marché public est conclu à titre onéreux

Les prestations doivent être effectuées en contrepartie d'un prix. Lorsque la rémunération du cocontractant de l'administration est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation d'un service ou d'un ouvrage, le contrat ne peut être qualifié de marché public.

Dans la majorité des cas, le marché donnera lieu au versement d'une somme d'argent par la personne publique. Lorsque l'administration bénéficie de prestations et que le versement effectué peut être regardé comme leur contrepartie, il constitue un prix, quelle que soit la qualification donnée par les parties : une subvention peut ainsi être requalifiée en prix et le contrat en marché.

Le prix n'est pas nécessairement payé par l'acheteur. Le caractère onéreux peut, en effet, résulter d'un abandon par l'acheteur public d'une recette née à l'occasion de l'exécution du marché. Il s'agira, par exemple, de l'autorisation donnée au titulaire d'un marché de mobilier urbain ou d'un marché d'édition d'un bulletin municipal, de se rémunérer par les recettes publicitaires qui en sont issues, ou encore de l'autorisation donnée au cocontractant de vendre le sable ou les graviers tirés d'un cours d'eau, dont il a effectué le curage

L'acheteur public prendra garde, dans ce cas, au respect des principes de la comptabilité publique. Ne sont pas des marchés publicsles contrats qui excluent une rémunération du cocontractant et se caractérisent, au contraire, par le versement, par celui-ci, d'une redevance ou d'un prix à l'administration. C'est le cas des contrats d'occupation du domaine public, des ventes de biens domaniaux ou encore des offres de concours. L'offre de concours est un contrat par lequel une personne intéressée à la réalisation de travaux publics s'engage à fournir, gratuitement, une participation à l'exécution de ces travaux.

Cette participation peut être financière ou en nature (fourniture d'un terrain ou de main-d'œuvre ou réalisation de prestations).

Un marché public est conclu avec un opérateur économique public ou privé

Un marché est un contrat signé entre deux personnes distinctes, dotées chacune de la personnalité juridique.
Le cocontractant de l'acheteur doit être un opérateur économique , c'est-à-dire une entité, quels que soient son statut juridique et son mode de financement, qui exerce une activité économique.

Le Conseil d'Etat a jugé que les collectivités publiques peuvent ne pas passer un marché public « lorsque, eu égard à la nature de l'activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l'exerce, le tiers auquel elles s'adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel ».

Certaines commandes, à caractère social en particulier, peuvent ainsi être passées avec des organismes qui, compte tenu de la nature de leur activité et des conditions dans lesquelles ils agissent, ne peuvent être regardés comme des opérateurs économiques. Le contrat éventuel qui les lie alors à la collectivité ne peut être analysé comme un marché public.

Une personne publique peut se porter candidate à l'attribution d'un marché public. Toutefois, les modalités d'intervention de la personne publique candidate ne doivent pas fausser les conditions dans lesquelles s'exerce la concurrence entre cette entité publique et d'autres entreprises, afin de respecter le principe d'égalité d'accès à la commande publique et le droit de la concurrence.

La personne publique, qui soumissionne, devra donc être en mesure de justifier, le cas échéant, que le prix proposé a été déterminé, en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, et qu'elle n'a pas bénéficié, pour déterminer ce prix, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public.

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