Interdiction de conclure des accords-cadres sans maximum à compter du 1er janvier 2022 !

Le décret n°2021-1111 du 23 août 2021 modifie l’article R2162-4 du code de la commande publique et supprime à compter du 1^er janvier 2022 la possibiliste de conclure des accords-cadres sans maximum pour tenir compte de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 17 juin 2021 Simonsen & Weel, Aff. C-23/20 qui interdit d’attribuer des accords-cadres sans stipuler de montant maximum des prestations demandées au titulaire du contrat.

Ce qu’il faut retenir

Point n°1 : Un revirement qui met fin à un risque de contournement des règles de la commande publique

La décision rendue le 17 juin 2021 par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) vient mettre un terme à l’attribution des accords-cadres qui n’indiquent pas un montant maximal des prestations demandées aux titulaires.

Ce revirement du juge européen repose sur plusieurs fondements, tel que résumé par la Direction des affaires juridiques de Bercy (DAJ).

• D’une part, le juge européen tire des dispositions de la directive marchés de 2014 relatives aux méthodes de calcul de valeur des accords-cadres que celles-ci « impliquent qu’une estimation de la valeur maximale des prestations susceptibles d’être commandées pendant la durée d’exécution de l’accord-cadre est toujours possible et doit donc toujours figurer dans les avis de marché ».
• D’autre part, le juge déduit des principes fondamentaux de la commande publique que sont l’égalité de traitement, la non-discrimination et la transparence des procédures, que les acheteurs sont tenus d’évaluer, dans la continuité de la détermination de leurs besoins, et d’indiquer « une quantité ou une valeur maximale contractuelle des prestations qui pourront être commandés pour la durée de l’accord-cadre, le cas échéant pour chacun de ses lots ».

En effet, il s’agit pour la Cour de justice d’éviter un détournement de la technique de l’accord-cadre par les acheteurs, en ce sens que l’absence d’estimation « pourrait [les] conduire à passer des commandes pour un montant beaucoup plus important qu’indiqué dans l’avis de marché ». Ceci caractériserait ainsi une « modification substantielle du contrat au bénéfice du titulaire par rapport aux conditions initiales de mise en concurrence » et, par là même, une atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats.

En outre, cette pratique pourrait avoir pour conséquence d’entraîner l’incapacité dudit titulaire d’assurer les prestations supplémentaires demandées. L’acheteur pourrait rechercher la responsabilité de ce dernier, sur le fondement du défaut d’exécution contractuelle. Cela constituant alors une atteinte au principe de transparence des procédures, alors même que l’attributaire du contrat n’avait pas pu évaluer correctement, avant de soumissionner, l’ampleur de l’exécution attendue.

Point n°2 : Un revirement qui conserve une certaine souplesse pour les acheteurs

L’article R. 2121-8 du CCP dispose désormais à propos des accords-cadres et systèmes d’acquisition dynamiques que : « la valeur estimée du besoin est déterminée en prenant en compte la valeur maximale estimée de l’ensemble des marchés à passer ou des bons de commande à émettre pendant la durée totale » du contrat concerné.

L’article R. 2162-4 du CCP prévoit désormais quant à lui spécifiquement que les accords-cadres peuvent être conclus « soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ; soit avec seulement un maximum en valeur ou en quantité ».

1. Premièrement, comme le soulève la DAJ de Bercy, « l’évaluation de cette valeur maximale peut être approximative », de sorte que les acheteurs ne sont pas tenus d’indiquer un montant ferme et définitif, dans l’avis d’appel à concurrence et dans les documents de la consultation. Par ailleurs, comme l’indique l’article R. 2162-4 du CCP modifié par le décret, l’indication maximum peut porter soit sur la valeur, soit sur la quantité des prestations objets du contrat.
2. Deuxièmement, et par voie de conséquence, le montant maximum de la valeur des prestations demandées « pourra être fixé à un montant plus élevé que le montant estimé prévisible des achats sur la base des consommation moyennes des dernières années ou de la programmation budgétaire pour l’année à venir ». Ce gage d’adaptabilité permet de tirer les conséquences de la crise sanitaire, qui a pu exiger une grande réactivité des acheteurs pour faire face aux fortes hausses des besoins en cause.
3. Troisièmement, l’indication de cette valeur maximale, précise ou approximative, pourra figurer, au choix du pouvoir adjudicateur, « indifféremment » dans l’avis de publication du marché ou bien dans le cahier des charges, à la condition toutefois que les opérateurs intéressés disposent effectivement d’un « accès électronique gratuit, sans restriction, complet et direct aux documents de marché à partir de la date de publication de l’avis de marché ».
4. Quatrièmement et enfin, l’obligation d’indiquer un montant maximal des prestations commandées n’emporte pas pour autant obligation de fixer un montant minimal, ce qui permet aux acheteurs de conserver une certaine liberté.

Point n°3 : Un revirement qui garantit une meilleure sécurité juridique aux opérateurs

Les nouvelles dispositions du CCP offrent également une meilleure sécurité juridique, dans une acception large, aux opérateurs économiques qui souhaiteraient soumissionner, et aux titulaires d’accords-cadres.

1. Premièrement, la publication du montant maximal ou des quantités maximales des prestations commandées dans l’avis d’appel public à concurrence permet une meilleure information des opérateurs économiques. Ainsi, il ne sera que plus aisé pour eux d’évaluer leur capacité d’exécution contractuelle au regard de cette indication et de soumissionner en toute connaissance de cause ; les procédures gagnent, dès lors, en transparence.
2. Deuxièmement, dans la droite lignée d’une évaluation au plus juste des capacités contractuelles, si le montant ou les quantités maxima des prestations demandées sont dépassés en cours d’exécution du contrat, les attributaires « seront libérés de leurs obligations contractuelles ». Il faudra donc conclure de nouveaux contrats et, par là même, remettre en concurrence les opérateurs économiques intéressés.
3. Troisièmement et enfin, l’on peut espérer que l’obligation de fixer un montant maximum élevé, résultant de la commande de nombreuses prestations, conduira les pouvoirs adjudicateurs « notamment pour assurer la sécurité de leurs approvisionnements, à envisager de recourir à des accords-cadres multi attributaires ». Cette démarche rappelle l’obligation d’allotissement des marchés publics, en vue de permettre aux petites et moyennes entreprises (PME) de participer à l’achat public, au-delà de susciter une concurrence plus large.

Point n°4 : Simplification des modalités de passation des marchés publics de défense

Le décret n°2021-1111 du 23 août 2021 a également adopté des mesures propres à la passation des marchés publics de défense ou de sécurité (MDS). Au-delà de procéder à l’harmonisation et clarification de la rédaction des dispositions afférentes, le décret simplifie également le régime de passation des MDS inférieurs aux seuils européens.

1. Premièrement, le seuil de dispense de procédure pour ces marchés a été relevé de 40000€ HT à 100000€ HT. La mise en concurrence sera donc obligatoire à compter uniquement de ce dernier montant.
2. Deuxièmement, le décret prévoit l’aménagement des modalités de computation des achats relevant du régime des MDS payés par carte d’achat. Est également prévue la possibilité de conclure de gré à gré des MDS dont l’objet concerne des fournitures ou des services dont la valeur est inférieure aux seuils européens de procédure. Toutefois, ceux-ci doivent être nécessaires à l’exécution de tâches scientifiques ou techniques, sans objectif de rentabilité, et spécialisées en recherche et développement, étude ou expérimentation.
3. Troisièmement, au titre de la simplification du formalisme publicitaire des MDS dont le montant excède 90000€ HT, l’obligation de publicité des avis de marchés et avis d’attribution au Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) ou dans un journal habilité à diffuser des annonces légales est supprimée.
4. Quatrièmement, à l’instar de nombreuses mesures récentes prises en droit de la commande publique, le décret n’a pas oublié les PME. Leur accès aux MDS se verra donc davantage favorisé, d’une part grâce à la simplification des modalités de vérification des interdictions de soumissionner, et d’autre part grâce à la suppression de l’obligation pour elles de constituer des garanties financières en contrepartie du versement de certains paiements.

Petite particularité intéressante : les dispositions relatives aux MDS s’appliquent aux marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel à concurrence a été envoyé à compter du 26 août 2021.