# Le critère du risque dans les concessions

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Publié le : 2024-02-27
Mis à jour le : 2024-09-23

### Retour sur le critère du risque dans les concessions

 Un contrat de mobilier urbain est-il un marché ou une concession ? Un contrat d’émission et distribution de titres restaurant est-il un marché ou une concession ? Dans ces types de montage, le doute de l’acheteur persiste toujours.

### La frontière entre marchés et concessions

 Le code de la commande publique trace désormais la frontière entre les deux figures contractuelles à partir du **critère de la rémunération du cocontractant**.

### Le critère de la rémunération

 En effet, si tous les contrats de la commande publique ont pour point commun d’être onéreux, les marchés publics sont conclus en contrepartie d’un prix « ou de tout équivalent » tel qu’un abandon de recettes certaines[[1]](applewebdata://4F206CDD-D198-4762-8FE0-777E704EA9BF#_ftn1) (Art. L. 1111-1 du code de la commande publique), là où **les concessions sont conclues en contrepartie du droit d’exploiter un ouvrage ou un service, sans exclure un complément sous forme de prix, dès lors qu’est transféré le risque lié à cette exploitation** (Art. L. 1121-1 du même code).

### Clarification du critère financier

 Si cette frontière parait floue a priori, et les jurisprudences parfois contradictoires, il convient en réalité de décomposer le critère financier de la concession en deux points successifs. **Existe-t-il en fait un risque** d’exploitation ? Et **ce risque est-il effectivement « transféré »** au prestataire, en contrepartie du droit d’exploiter le service ou l’ouvrage ?

### Examen du risque d'exploitation

 La réponse à la première question suppose de vérifier que **l’exploitant n’est pas confronté à ce qu’il est convenu d’appeler une clientèle captive**. Il en va ainsi des usagers du bus scolaire (CE, 7 novembre 2008, Département de la Vendée, n° 291794), où lorsque les usagers d’une cantine sont majoritairement les enfants des centres aérés et écoles avoisinants et les personnes âgées des maisons de retraite alentours (CE, 5 juin 2009, Sté Avenance Enseignement et Santé, n° 298641). Dans toutes ces hypothèses, la qualification de marché sera retenue faute d’existence-même du risque d’exploitation. « **Le risque d'exploitation est constitué par le fait de ne pas être assuré d'amortir les investissements ou les coûts liés à l'exploitation du service**» (CE, 7ème - 2ème chambres réunies, 4 mars 2021, Département de la Loire c. Société Edenred, n°438859).

### Transfert du risque d'exploitation

 La Cour de justice a eu l’occasion de rappeler à plusieurs reprises que **le risque d’exploitation n’a pas besoin d’être important, du moment qu’il existe** et qu’il est bien transféré, autrement dit que le concessionnaire prend à sa charge une part significative de ce risque, fusse-t-il limité (CJCE, 10 septembre 2009, Eurawasser). Le Conseil d’État s’en écarte par le verbe mais la rejoint par l’esprit en jugeant qu’**il y a concession si la rémunération globale est susceptible d’être inférieure aux dépenses d’exploitation** (CE, 19 novembre 2010, Dingreville, n° 320169). Ce qui pose la question du transfert du risque, laquelle ne se résumera donc pas à vérifier si le pouvoir adjudicateur paie ou non un prix. **Le paiement par la personne publique d’une somme fonction des résultats n’écarte pas le risque d’exploitation** mais le souligne au contraire (CE, 20 octobre 2006, Cne d’Andeville, n° 289234). De même qu’à l’inverse, **la perception de recettes sur la tête des tiers n’exclut pas la qualification de marché si ces recettes ne sont pas indexées sur les résultats de l’exploitation**. Enfin, la **rémunération mixte** qui laisse une place majoritaire à la rémunération fixe, même jusqu’à 70%, n’exclut pas la qualification de concession si la part de rémunération indexée sur les résultats fait subsister le risque de déficit d’exploitation (CE, 30 juin 1999, SMITOM, n° 198147).

### Conséquences d'une mauvaise qualification

 En application de cette logique, ont été qualifiés de marchés publics les contrats de mobiliers urbain (CE Ass., 4 novembre 2005, société Jean-Claude Decaux, n° 247298) et de tickets restaurant (*Société Edenred*, précité), parfois à l’encontre de la qualification postulée par le pouvoir adjudicateur. Or **les conséquences d’une erreur peuvent être particulièrement graves** pour lui, puisque le juge estime notamment que **le non-respect de formalités applicables aux marchés** (publicité « pleine » des critères et avis d’attribution) **constitue non seulement un vice particulièrement grave justifiant sa résiliation**, **mais également une faute** en lien direct avec le préjudice né pour le titulaire de cette résiliation judiciaire… (CE, 2 février 2024, SOGECCIR, n° 471318). [[1]](applewebdata://4F206CDD-D198-4762-8FE0-777E704EA9BF#_ftnref1) Les recettes abandonnées doivent néanmoins présenter un caractère certain, ainsi des redevances domaniales par exemple, car l’abandon de recettes incertaines relève bien de la logique concessive : CE 14 novembre 2014 SMEAG c/ société Aventure Land, req. n° 373156.