Me Sébastien PALMIER a développé une véritable expertise en référé précontractuel qui a fait la réputation du cabinet. Le cabinet traite en moyenne 20 dossiers de référé précontractuel par an tant en demande, pour des candidats évincés qu’en défense, pour les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices.
Cette expertise reconnue au niveau national permet également de dispenser des conseils pragmatiques et adaptés pour sécuriser juridiquement les procédures et les montages contractuels.
RÉFÉRENCES :
Article L 551-1 du Code de justice administrative :
« Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public. Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ».
La procédure du référé précontractuel a été spécialement aménagée pour sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles d’affecter la passation des marchés publics, des délégations de services publics, des contrats de partenariats et des marchés mentionnés au 2º de l'article 24 de l'ordonnance nº2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.
L’article L 551-1 du Code de justice administrative énumère les personnes ayant qualité pour agir devant le juge du référé précontractuel.
Il s’agit principalement des personnes « qui ont un intérêt à conclure le contrat » et qui sont susceptibles d'être lésées par un « manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public ».
La jurisprudence est progressivement venue délimiter les catégories de requérants susceptibles de remplir cette condition :
L’article L.551-1 du Code de justice administrative relatif au référé précontractuel prévoit que le Président du Tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat.
La jurisprudence administrative est en effet constante pour considérer que les pouvoirs conférés au juge de l’article L.551-1 ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat (CE, Section, 3 novembre 1995, CCI Tarbes et des Hautes Pyrénées).
Les conclusions du Rapporteur public dans cette affaire précisent que c’est la date de signature par le pouvoir adjudicateur sur l’acte d’engagement qui met fin aux pouvoirs du Juge du référé précontractuel :
« La date à prendre en compte est celle où naît une situation juridique dont la constitution même empêche le juge d’exercer ses attributions, c’est à dire celle à laquelle l’existence d’un contrat synallagmatique peut être tenue pour établie.
Cette date nous paraît être, dans le cadre du Code des marchés publics, celle de la signature de l’acte d’engagement, qui avant même toute notification, ou l’éventuelle approbation du marché, lorsqu’elle est nécessaire, créée le lien contractuel et met ainsi fin aux pouvoirs ».
En cas de signature, le juge prononcera un non-lieu à statuer.
Dès que le pouvoir adjudicateur a fait son choix sur une offre, il doit aviser tous les candidats non retenus du rejet de leur offre avant de signer le contrat.
L’obligation de respecter un délai minimum de 16 jours ou de 11 jours entre la date d'envoi de la notification et la date de signature du marché
Le pouvoir adjudicateur doit respecter un délai minimum entre la notification du rejet et la signature du contrat.
Ce délai dépend du mode de transmission du courrier de rejet :
La télécopie doit être privilégiée : le rapport d’émission de la télécopie vaudra preuve de la notification du courrier de rejet. Ce mode de transmission est beaucoup plus économique que la transmission par courrier AR et est considéré par le juge administratif comme ayant la même force probante que l’AR (CE 14 décembre 2009, Sté Lyonnaise des Eaux, n°328157).
C’est pendant ce délai, et tant que le marché n’est pas signé, que le candidat évincé peut saisir le juge du référé précontractuel.
L’absence d’obligation de respecter un délai minimum de 16 jours ou de 11 jours entre la date d'envoi de la notification et la date de signature du marché
Le pouvoir adjudicateur a le choix entre les trois options suivantes :
Option n°1 : Le pouvoir adjudicateur décide de ne pas informer les candidats évincés avant la signature du marché
Le pouvoir adjudicateur peut donc signer le marché avec l’entreprise retenue et informer ensuite les candidats évincés du rejet de leurs offres ou ne pas les informer.
Option n°2 : Le pouvoir adjudicateur décide d’informer les candidats évincés avant la signature du marché et de respecter un délai de 16 ou de 11 jours entre la date d'envoi de la notification et la date de signature du marché.
Option n°3 : Le pouvoir adjudicateur décide d’informer les candidats évincés avant la signature du marché et de respecter un délai de « raisonnable » de quelques jours entre la date d'envoi de la notification et la date de signature du marché.
ATTENTION
Si le pouvoir adjudicateur décide d’informer les candidats évincés du rejet de leur candidature ou de leur offre avant la signature du marché en indiquant un délai minimum qu’il s’engage à respecter avant la signature du marché, le non respect de ce délai est susceptible d’entraîner l’annulation de la procédure dans le cadre d’un référé contractuel.
Le requérant peut saisir le juge du référé précontractuel :
Attention :
La saisine du Juge du référé précontractuel se fait par télécopie car il s’agit d’une procédure d’urgence !
Saisi sur le fondement des dispositions de l’article L 551 du Code de justice administrative, le juge des référés sanctionne la violation par les collectivités publiques de leurs obligations en matière de publicité et de mise en concurrence dès lors qu’elles ont lésé ou ont été susceptible de léser la société candidate (CE 3 octobre 2008, SMIRGEOMES, Req.n°305420).
Les différentes catégories de manquements susceptibles d’être invoqués devant le Juge des référés précontractuels :
S'il n'appartient pas au juge du référé d'annuler le contrat lui-même, il peut suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte.
Il peut également annuler toute décision relative à la passation du contrat ou encore ordonner au responsable du manquement de se conformer à ses obligations.
Le juge du référé précontractuel doit statuer dans un délai de vingt jours à compter de sa saisine. Si le juge du référé précontractuel annule la procédure, la personne publique devra recommencer et le plaignant aura alors une nouvelle chance d’obtenir le marché.
En cas de référé précontractuel, le Tribunal administratif informe immédiatement le pouvoir adjudicateur et lui transmet une copie de la requête déposée par le requérant.
Il convient donc :