Avocat marchés publics

Le cabinet d’avocats Palmier – Brault – Associés
est un cabinet d’avocats experts en droit des marchés publics.

Sous la direction de Me Sébastien Palmier puis de Valérie Brault, les avocats du cabinet ont su développer une expertise reconnue en droit des marchés publics. Le cabinet intervient très régulièrement tant en matière de conseils que de contentieux pour sécuriser juridiquement les montages contractuels complexes et les procédures de passation des marchés publics mais aussi pour défendre les intérêts des acheteurs publics et des entreprises devant les juridictions administratives que ce soit au stade de la passation ou de l’exécution des marchés publics.

Une des activités les plus importantes du cabinet tient dans la représentation en justice des acheteurs publics et des opérateurs économiques dans les contentieux du droit de la commande publique en matière de recours en contestation de la validité du contrat, recours indemnitaires, expertise judiciaire, garantie décennale…...

Les avocats du cabinet sont des plaideurs chevronnés : l’expertise accumulée devant les juridictions administratives et /ou judiciaire leur permet d’évaluer avec réalisme et sans à priori la pertinence des solutions qu’ils envisagent pour les élus et les décideurs locaux. Chaque conseil dispensé est accompagné d’une évaluation des risques contentieux et d’une stratégie de circonstance.

Le cabinet a développé une expertise reconnue dans la gestion des services publics et le régime des entreprises publiques locales qu’il s’agisse de régies (dotées ou non de la personnalité morale), de sociétés d’économie mixte (SEML), de sociétés d’économie mixte à opération unique (SEMOP), de sociétés publiques locales d’aménagement (SPLA) et de sociétés publiques locales (SPL).

Lors d’un contentieux, notre objectif n’est pas seulement de défendre vos intérêts devant le tribunal, mais surtout de participer, dès la première intervention, à l’élaboration d’une stratégie.

Qui doit appliquer le code des marchés publics ?

Les personnes publiques soumises au code des marchés publics

Le code des marchés publics s'applique à l'Etat et à ses établissements publics à caractère administratif, mais pas à ses établissements publics à caractère industriel et commercial qui sont soumis, pour la plupart d'entre eux, à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. Il s'applique également aux collectivités territoriales et aux établissements publics locaux, qu'ils soient de nature administrative ou industrielle et commerciale. Depuis la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, les offices publics de l'habitat, bien qu'établissements publics locaux, ne sont pas soumis au code des marchés publics, mais à l'ordonnance du 6 juin 2005.

Lorsque ces personnes constituent des pouvoirs adjudicateurs, leurs achats sont régis par la première partie du code. Lorsqu'elles interviennent en tant qu'opérateur de réseaux, elles constituent des entités adjudicatrices. Leurs achats sont alors soumis à des règles spécifiques fixées dans la seconde partie du code. Le régime qui leur est applicable est commenté en cinquième partie du présent guide.

Les établissements publics de santé qui, depuis la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009, sont des établissements publics administratifs de l'Etat et non plus des établissements publics locaux, ainsi que les établissements du service de santé des armées sont soumis à certaines dispositions spécifiques (seuils de procédure formalisée applicables aux collectivités territoriales, délais de paiement particuliers). Les syndicats interhospitaliers sont soumis au même régime que les établissements de santé.

Certaines personnes privées

Les personnes privées ne relèvent pas, en principe, du champ d'application du code des marchés publics. Il en va autrement dans les cas suivants :

Lorsqu'une personne privée agit comme mandataire d'une personne publique soumise au code des marchés publics, elle doit, pour les marchés passés en exécution de ce mandat, respecter les dispositions de ce code. Il faut noter que les conventions de mandat sont soumises au code des marchés publics ;
Les personnes morales de droit privé qui participent à un groupement de commandes avec des personnes publiques soumises au code des marchés publics doivent, pour leurs achats effectués dans le cadre du groupement, appliquer les règles prévues par le code ;
Les organismes de sécurité sociale appliquent les dispositions du code des marchés publics, en vertu de l'article L. 124-4 du code de la sécurité sociale et de l'arrêté du 16 juin 2008 portant réglementation sur les marchés des organismes de sécurité sociale.

On prendra garde qu'une association, personne morale de droit privé, lorsqu'elle ne constitue qu'un « faux-nez » d'une personne publique, doit être, par suite, considérée comme une association transparente. Elle doit alors appliquer les règles des marchés applicables à cette personne publique.

Les autres personnes publiques ou privées

Certaines personnes publiques ou privées, bien que non soumises au code des marchés publics, sont assujetties à des obligations de mise en concurrence imposées par le droit communautaire, dès lors qu'elles peuvent être qualifiées de pouvoir adjudicateur ou d'entité adjudicatrice. Ces organismes relèvent du régime de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 modifiée relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et de ses décrets d'application.

Ont un double régime les marchés passés par les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, les établissements publics de coopération scientifique et les établissements publics à caractère scientifique et technologique. Ils sont en principe soumis au code des marchés publics mais leurs achats destinés à la conduite de leurs activités de recherche relèvent de l'ordonnance du 6 juin 2005.

Les personnes publiques ou privées soumises à l'ordonnance du 6 juin 2005 peuvent décider d'appliquer volontairement les règles prévues par le code des marchés publics (art. 3-II de cette ordonnance).

Ce choix peut être effectué :

de manière générale, pour l'ensemble de leurs achats ou pour certains achats déterminés en fonction de leur objet (tel ou tel type de fournitures, par exemple) ou de leur destination (dans le cadre de telle ou telle opération d'achats, pour des achats effectués en commun avec un autre acheteur ou pour les achats de tel ou tel service utilisateur, par exemple), ce qui suppose une décision expresse de l'autorité compétente ;
ou de manière ponctuelle, à l'occasion d'un marché particulier, en faisant une référence explicite aux articles du code dans les documents de la consultation et les pièces contractuelles du marché.

Lorsque l'achat est effectué en commun par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics et une personne publique ou privée soumise à l'ordonnance du 6 juin 2005, le marché doit être passé en application du code des marchés publics.

Le contrat envisagé est-il un marché public ?

La définition des marchés publics figure à l'article 1er du code. Ils ne doivent pas être confondus avec d'autres contrats relevant de régimes juridiques différents (concessions de travaux publics, délégations de service public, contrats de partenariat, contrats de vente en l'état futur d'achèvement, baux emphytéotiques administratifs, autorisations d'occupation temporaire du domaine public...).

Un contrat conclu pour répondre à un besoin

Un marché public est un contrat qui doit répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur en matière de fournitures, services et travaux. Les marchés publics sont des contrats consacrant l'accord de volonté entre deux personnes dotées de la personnalité juridique. Une décision unilatérale ne peut être un marché, pour autant qu'elle ne dissimule pas un contrat. L'objet du marché, qui précise le besoin de la personne publique, est un élément fondamental qui doit être défini avec précision. Tous les contrats soumis au code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs.

Un marché public est conclu à titre onéreux

Les prestations doivent être effectuées en contrepartie d'un prix. Lorsque la rémunération du cocontractant de l'administration est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation d'un service ou d'un ouvrage, le contrat ne peut être qualifié de marché public.

Dans la majorité des cas, le marché donnera lieu au versement d'une somme d'argent par la personne publique. Lorsque l'administration bénéficie de prestations et que le versement effectué peut être regardé comme leur contrepartie, il constitue un prix, quelle que soit la qualification donnée par les parties : une subvention peut ainsi être requalifiée en prix et le contrat en marché.

Le prix n'est pas nécessairement payé par l'acheteur. Le caractère onéreux peut, en effet, résulter d'un abandon par l'acheteur public d'une recette née à l'occasion de l'exécution du marché. Il s'agira, par exemple, de l'autorisation donnée au titulaire d'un marché de mobilier urbain ou d'un marché d'édition d'un bulletin municipal, de se rémunérer par les recettes publicitaires qui en sont issues, ou encore de l'autorisation donnée au cocontractant de vendre le sable ou les graviers tirés d'un cours d'eau, dont il a effectué le curage

L'acheteur public prendra garde, dans ce cas, au respect des principes de la comptabilité publique. Ne sont pas des marchés publicsles contrats qui excluent une rémunération du cocontractant et se caractérisent, au contraire, par le versement, par celui-ci, d'une redevance ou d'un prix à l'administration. C'est le cas des contrats d'occupation du domaine public, des ventes de biens domaniaux ou encore des offres de concours. L'offre de concours est un contrat par lequel une personne intéressée à la réalisation de travaux publics s'engage à fournir, gratuitement, une participation à l'exécution de ces travaux.

Cette participation peut être financière ou en nature (fourniture d'un terrain ou de main-d'œuvre ou réalisation de prestations).

Un marché public est conclu avec un opérateur économique public ou privé

Un marché est un contrat signé entre deux personnes distinctes, dotées chacune de la personnalité juridique.
Le cocontractant de l'acheteur doit être un opérateur économique , c'est-à-dire une entité, quels que soient son statut juridique et son mode de financement, qui exerce une activité économique.

Le Conseil d'Etat a jugé que les collectivités publiques peuvent ne pas passer un marché public « lorsque, eu égard à la nature de l'activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l'exerce, le tiers auquel elles s'adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel ».

Certaines commandes, à caractère social en particulier, peuvent ainsi être passées avec des organismes qui, compte tenu de la nature de leur activité et des conditions dans lesquelles ils agissent, ne peuvent être regardés comme des opérateurs économiques. Le contrat éventuel qui les lie alors à la collectivité ne peut être analysé comme un marché public.

Une personne publique peut se porter candidate à l'attribution d'un marché public. Toutefois, les modalités d'intervention de la personne publique candidate ne doivent pas fausser les conditions dans lesquelles s'exerce la concurrence entre cette entité publique et d'autres entreprises, afin de respecter le principe d'égalité d'accès à la commande publique et le droit de la concurrence.

La personne publique, qui soumissionne, devra donc être en mesure de justifier, le cas échéant, que le prix proposé a été déterminé, en prenant en compte l'ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, et qu'elle n'a pas bénéficié, pour déterminer ce prix, d'un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public.

FAQ

Est il possible de négocier dans le silence du réglement de la consultation ?

Question :
Un acheteur public, qui n'a pas évoqué la possibilité de négociation dans son règlement de la consultation, peut-il tout de même négocier avec ses candidats ?

Réponse :
Réponse du Ministère de l'économie, du redressement productif et du numérique publiée dans le JO Sénat du 21/08/2014

Aux termes du I de l'article 59 et du I de l'article 64 du code des marchés publics, il ne peut y avoir, en appel d'offres ouvert et en appel d'offres restreint, de négociation avec les candidats. Le recours à la mise au point prévue aux articles 59-II et 64-II du code des marchés publics ne permet pas d'engager avec le candidat attributaire une négociation susceptible de remettre en cause les conditions de la mise en concurrence initiale et d'affecter le principe d'intangibilité des offres (CAA de Nantes, 26 juin 2003, SDIS Calvados, n° 02NT00006).

De même, dans le cadre d'une procédure adaptée, si le pouvoir adjudicateur n'a pas prévu de négociation conformément à l'article 28 du code des marchés publics, il ne peut engager cette négociation avec les candidats. La circulaire du 14 février 2012 relative au guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics (point 10.3.2.2) rappelle que le recours à la négociation doit être expressément indiqué dès le lancement de la procédure de consultation, dans l'avis public d'appel à la concurrence ou dans les documents de la consultation. L'article 42 du code des marchés publics impose en effet au pouvoir adjudicateur de définir, dans les documents de la consultation, les caractéristiques principales de la procédure et du choix de l'offre.

Par conséquent, si l'article 28 du code permet, de manière générale, au pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation en procédure adaptée, il appartient à celui-ci d'indiquer expressément, pour chaque consultation, s'il entend, effectivement, faire usage de cette faculté.

L'absence d'une telle indication dès le lancement de la procédure ne peut être modifiée en cours de procédure et empêche donc toute négociation.

Un habitant d‘une commune a t’il un intérêt pour agir contre un marché public conclu par sa collectivité ?

Question :
M. Jean Louis Masson demande à M. le ministre de l'intérieur si un habitant de la commune a un intérêt pour agir contre un marché public conclu par sa collectivité et, dans l'affirmative, quel est le délai de recours opposable ?

Réponse :
Réponse du Ministère de l'intérieur du 29 mai 2014 publiée dans le JO Sénat du 29/05/2014 - page 1271

Les recours exercés contre les marchés publics sont essentiellement ouverts aux candidats. Ainsi, les référés précontractuel et contractuel, prévus aux articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, ne peuvent être exercés que par les personnes « qui ont intérêt à conclure le contrat et sont susceptibles d'être lésées » par les manquements invoqués, conformément aux articles L. 551-10 et L. 551-14 dudit code.

Peuvent également contester la validité du marché les concurrents évincés, « dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées » d'un avis d'attribution (Conseil d'État, Assemblée, 16 juillet 2007, Société Tropic travaux signalisation, n° 291545). Un administré peut cependant contester un marché public par la voie de l'action en justice d'un contribuable municipal au nom de la commune, codifiée aux articles L. 2132-5 et suivants et R. 2132-1 et suivants du code général des collectivités territoriales.

Toutefois, cette action est irrecevable si les irrégularités pour lesquelles le contribuable envisage d'agir en justice n'ont pas causé à la commune un préjudice de nature à justifier de telles actions (CE, 16 janvier 2002, Mondolini et Luciani, n° 231389, 231390 et 231391). À défaut du marché lui-même, l'administré peut contester la délibération approuvant l'attribution du marché, dans le délai de deux mois après publication de ladite délibération.

Par ailleurs, le Conseil d'État a ouvert un nouveau recours, distinct des précédents, à tout tiers susceptible d'être lésé par la passation du contrat ou par ses clauses d'une manière suffisamment directe et certaine (CE, Assemblée, 4 avril 2014, Département du Tarn-et-Garonne, n° 358994). Ces tiers ne peuvent contester que les vices du contrat en rapport direct avec l'intérêt lésé ou présentant une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. En contrepartie, les mêmes tiers ne peuvent plus exercer de recours contre un acte détachable du contrat, comme une délibération d'approbation de l'attribution. Cette extension n'est en outre ouverte qu'à l'égard des contrats signés à compter de la date de la décision précitée.

Une offre peut-elle être déclarée inacceptable pour des motifs purement budgétaires ?

Question :
M. François André attire l'attention de M. le ministre de l'économie et des finances sur la notion d'offre inacceptable en matière de marchés publics. Cette notion fait en effet l'objet d'une définition très précise à l'article 35 du code des marchés publics. Ainsi, doit être qualifiée comme telle toute offre "dont les conditions prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer". Si la définition convient à la plupart des situations rencontrées, certains acteurs au sein des collectivités s'interrogent sur la pertinence du motif exclusivement budgétaire retenu dans le deuxième volet de cette définition. Il souhaite connaître les mesures que le Gouvernement pourrait prendre afin d'accorder une capacité d'analyse ex officio au pouvoir adjudicateur et, par ce biais, de garantir le choix d'une offre non seulement la meilleure mais de ne pas en choisir lorsqu'elles sont toutes manifestement exorbitantes.

Réponse :
Réponse ministérielle n°34614 du 17 décembre 2013

Outre le cas de l'offre dont l'exécution méconnaîtrait la législation en vigueur, l'article 35, I, 1° du code des marchés publics définit l'offre inacceptable comme celle dont « les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer ». Une offre dont le montant excède sensiblement l'évaluation prévisionnelle effectuée par le pouvoir adjudicateur ne peut être qualifiée d'inacceptable que si ce dernier est en mesure d'établir ne pas disposer des moyens de la financer. La seule circonstance que le montant de l'offre soit supérieur au montant estimé du marché n'est pas de nature à permettre de la qualifier d'offre inacceptable au sens de l'article 35 (CE, 24 juin 2011, office public de l'habitat interdépartemental de l'Essonne, du Val d'Oise et des Yvelines, n° 346665).

Le pouvoir adjudicateur doit être en mesure de démontrer qu'il ne dispose pas des crédits budgétaires nécessaires. Il n'est donc pas possible de déterminer un seuil précis à partir duquel le dépassement du budget alloué à l'opération pourrait être constaté quelle que soit la situation financière de l'acheteur. Le caractère inacceptable de l'offre est en effet directement lié à la capacité de financement propre de chaque pouvoir adjudicateur. Il appartient donc à celui-ci de procéder à l'évaluation prévisionnelle du montant du marché sincère et réaliste, de manière à normalement permettre l'aboutissement de la procédure de mise en concurrence (CE, 24 novembre 1997, Préfet de Seine et Marne contre OPAC de Meaux, n° 160686). Si, dans le cadre des procédures formalisées, l'acheteur public a l'obligation d'éliminer d'emblée les offres inacceptables sans les classer, il peut, en revanche, en procédure adaptée, admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres inacceptables, dans le respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats. Au terme de la négociation, les offres qui demeurent inacceptables doivent être rejetées sans être classées (CE, 30 novembre 2011, EURL Qualitech, n° 353121).

Les marchés passés en procédure adaptée offrent ainsi aux acheteurs publics la faculté d'obtenir un ajustement du prix du marché au plus proche de leur capacité de financement. Outre le dispositif d'élimination des offres inacceptables prévu à l'article 35 du code des marchés publics, les acheteurs publics disposent encore d'autres outils leur permettant d'inciter au dépôt d'offres concurrentielles. Ils peuvent notamment affecter une pondération importante au critère du prix afin d'inciter à la présentation d'offres compétitives.

Une offre peut-elle être déclarée inacceptable pour des motifs purement budgétaires ?

En cas d‘équivalence d’offre, le pouvoir adjudicateur est il tenu d’attribuer le contrat à un artisan ?

Question :
Un pouvoir adjudicateur se pose la question de savoir si lors de l’analyse des offres il est tenu d’accorder un droit de préférence à une offre déposé par un candidat qui a la qualité d’artisan en application des dispositions de l’article 53-IV-1 du code des marchés publics ?

Réponse :
Réponse ministérielle n°28023 du 7 janvier 2014

Lors de la passation d'un marché, un droit de préférence est attribué, à égalité de prix ou à équivalence d'offres, à l'offre présentée par une société coopérative ouvrière de production, par un groupement de producteurs agricoles, par un artisan, une société coopérative d'artisans ou par une société coopérative d'artistes ou par des entreprises adaptées ». Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent cependant prendre en compte cette « préférence », qu'à la condition que soit préalablement démontrée l'égalité de prix ou l'équivalence d'offres. S'agissant de l'achat de denrées alimentaires, les acheteurs publics recourent depuis de nombreuses années à une analyse des offres multicritères aux fins de rechercher l'offre économiquement la plus avantageuse, conscients que le prix ne saurait être qu'un élément du choix à côté de critères qualitatifs. Enfin, il n'est pas judicieux de parler de critère de « proximité », car le localisme, au-delà de la notion de circuit court développée ci avant, reste prohibé.

L’article 53-IV-1° du Code des marchés publics prévoit qu’un droit de préférence est attribué, à égalité de prix ou à équivalence d'offres, à l'offre présentée par un artisan ou une société coopérative d'artisans. Il est vrai que la Cour de Justice européenne a été saisie d’une question préjudicielle sur la compatibilité de ce régime avec l’article 19 de la directive 2004/18 qui paraît limiter les dérogations au principe d’égalité de traitement uniquement au profit des ateliers protégés. Mais la procédure n’a jamais aboutit. Le droit de préférence au profit des artisans n’a donc jamais été déclaré contraire au droit communautaire.

Le même constat s’impose en droit interne puisque dans sa décision du 6 décembre 2001, le Conseil constitutionnel a simplement déclaré contraire à la Constitution la tentative de restauration du « quart réservataire » au profit des structures coopératives et associatives menant une activité d’insertion. A ce jour, le dispositif préférentiel institué en faveur des artisans par le code des marchés publics est donc parfaitement conforme la réglementation nationale et communautaire. C’est la raison pour laquelle il appartient aux opérateurs économiques concernés de vérifier que ce dispositif dérogatoire est bien respecté par les pouvoirs adjudicateurs.

Procédure adaptée, est-il obligatoire de négocier dans les cas visés visée par l’article 35 - II du code des marchés ?

Question :
M. Fabrice Verdier attire l'attention de M. le ministre de l'économie et des finances sur les modalités d'application de l'article 28-II du code des marchés publics opérant un renvoi aux dispositions de l'article 35-II. L'article 28-II du Code des marchés publics relatif aux marchés passés selon une procédure adaptée dispose en effet que « le pouvoir adjudicateur peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les situations décrites au II de l'article 35 [...] ».Corrélativement, l'article 35-II traite des conditions dans lesquelles les marchés peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence. Dès lors, il lui demande de bien vouloir lui préciser si, en ce qui concerne les marchés décrits à l'article 28-II renvoyant aux conditions de l'article 35-II du code, le pouvoir adjudicateur dispose d'une totale discrétion dans la mise en œuvre d'une procédure de négociation ou si cette dernière revêt un caractère obligatoire. En d'autres termes, s'il apparaît qu'un marché relève des dispositions de l'article 28-II renvoyant aux conditions de l'article 35-II, il demande si le pouvoir adjudicateur est libre de prévoir une phase de négociation tel qu'il l'est admis en procédure adaptée, ou s'il peut faire le choix d'y renoncer.

Réponse :
Réponse ministérielle n°40143 du 7 janvier 2014

L'article 28 du code des marchés publics (CMP) concerne les marchés passés selon une procédure adaptée, en raison de leur montant estimé ou du fait qu'ils portent sur des prestations de services entrant dans le champ de l'article 30. Le CMP laisse aux pouvoirs adjudicateurs, pour ces marchés passés selon une procédure adaptée, toute liberté pour organiser leur procédure, dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique que sont la liberté d'accès, l'égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. Le II de l'article 28 précise cependant que ces marchés peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence, lorsque l'une des hypothèses décrites à l'article 35-II est remplie. En effet, il apparaît que, dans ces hypothèses, telles que par exemple l'urgence impérieuse, les marchés complémentaires ou les marchés qui ne peuvent être confiés qu'à une entreprise déterminée, une mise en concurrence serait impossible, inutile ou non efficiente au regard des caractéristiques du marché ou des circonstances de l'achat. Toutefois, si ces dispositions offrent aux acheteurs publics la possibilité de conclure des contrats de gré à gré sans formalités préalables, elles ne leur imposent pas d'y recourir. Il leur est toujours possible d'y renoncer et de procéder, y compris dans ces hypothèses, à des mesures de publicité et de mise en concurrence avec ou sans phase de négociation.