CE 27 octobre 2021, ENEDIS, Avis n°452903
Dans l’hypothèse où un contrat de concession de distribution d’électricité arrive à son terme sans que les parties aient conclu un nouveau contrat, celui-ci ne peut être considéré comme tacitement reconduit. Il appartient alors au gestionnaire du réseau d’assurer la continuité la continuité des missions de service public le temps de négocier et de conclure un nouveau avec l’autorité concédante dans le respect de la réglementation.
Ce qu’il faut retenir
Point n°1 : Pas de reconduction du contrat en l’absence de stipulation en ce sens
Un contrat de concession de distribution d’électricité qui arrive à son terme sans que les parties aient conclu un nouveau contrat ne peut être considéré comme tacitement reconduit.
Ainsi, si, au terme du contrat, les parties ne se sont pas entendues sur sa prorogation, sa reconduction, son renouvellement ou la conclusion d’un nouveau contrat, le contrat cesse de produire ses effets pour l’avenir.
Le Conseil d’Etat rappele :
D’une part, que si les parties ne se sont pas entendu « sur sa prorogation, son renouvellement ou la conclusion d’un nouveau contrat », « aucune disposition législative ou réglementaire » ne prévoit que le contrat initial puisse être « prorogé ou renouvelé de plein droit » une fois son terme échu (point n°4).
D’autre part, si le cahier des charges du contrat de concession de distribution électrique stipule « les hypothèses dans lesquelles l’autorité concédante a la faculté de ne pas renouveler la concession », ces stipulations ne sauraient pour autant être interprétées « comme prévoyant que le contrat arrivé à son terme serait tacitement renouvelé » (point n°5).
Par conséquent, il faut déduire de cette réponse la volonté du Conseil d’État de s’inscrire dans les impératifs textuels d’une remise en concurrence régulière pour l’obtention des contrats de la commande publique, et le souci d’éviter la constitution de monopoles au profit de certaines entreprises.
Point n°2 : les conséquences à tirer de l’expiration du contrat sur la situation des parties
Les dispositions de l’article L. 322-8 de ce code imposent au titulaire du contrat « expiré » en sa qualité de gestionnaire du réseau d’assurer la continuité des missions de service public qui lui incombent dans le périmètre de cette concession. En d’autres termes, le fait que le contrat soit arrivé à expiration n’a pas pour effet de relever le gestionnaire du réseau de ses obligations. Ce dernier est astreint à un certain nombre d’obligations, notamment en matière d’accès, d’entretien et de maintenance du réseau. Pour autant, le contrat étant arrivé à expiration, le gestionnaire est libéré de son obligation de verser une redevance à l’autorité délégante pour la période postérieure au contrat.
Toutefois, il appartient à l’autorité concédante de la distribution publique d’électricité et au gestionnaire de négocier et de conclure dans les meilleurs délais un nouveau contrat, en application de l’article L. 2224-31 CGCT et du 3° de l’article L. 322-8 du code de l’énergie.
Toutefois, la conciliation opérée par le Conseil d’État dans cet avis soulève la question de la remise en concurrence régulière qu’impose le Code de la commande publique pour ce type de contrats. D’une part, le juge administratif pointe l’impossible reconduction tacite de telles concessions, notamment en vue du respect des règles de mise en concurrence. Mais d’autre part, il semble indiquer que les impératifs de continuité du service public poussent les mêmes parties au contrat à en conclure un nouveau, dans la lignée de celui parvenu à son terme. Ainsi, la mise en balance des intérêts de l’attributaire face à la nécessité de la concurrence constitue une source d’interrogations encore loin d’être tarie.
REND L’AVIS SUIVANT :
- Aux termes de l’article L. 111-51 du code de l’énergie : ” Les compétences générales des collectivités territoriales en tant qu’autorités organisatrices de la distribution publique d’électricité et de gaz et en tant qu’autorités concédantes de l’exploitation des réseaux publics de distribution sont énoncées à l’article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales “. Aux termes de l’article L. 111-52 du même code : ” Les gestionnaires des réseaux publics de distribution d’électricité sont, dans leurs zones de desserte exclusives respectives : / 1° La société gestionnaire des réseaux publics de distribution issue de la séparation entre les activités de gestion de réseau public de distribution et les activités de production ou de fourniture exercées par Electricité de France en application de l’article L. 111-57 ; / 2° Les entreprises locales de distribution définies à l’article L. 111-54 ou les entreprises locales de distribution issues de la séparation entre leurs activités de gestion de réseau public de distribution et leurs activités de production ou de fourniture, en application de l’article L. 111-57 ou de l’article L. 111-58 ; (…) “. Selon l’article L. 121-4, les entreprises chargées de la mission de développement et d’exploitation des réseaux de distribution d’électricité accomplissent leur mission conformément aux dispositions du code de l’énergie et ” à celles des cahiers des charges des concessions “. Selon l’article L. 322-2 : ” Le gestionnaire d’un réseau public de distribution d’électricité exerce ses missions dans les conditions fixées par un cahier des charges pour les concessions (…) “. Aux termes de l’article L. 322-8 : ” Sans préjudice des dispositions du sixième alinéa du I de l’article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales, un gestionnaire de réseau de distribution d’électricité est, dans sa zone de desserte exclusive, notamment chargé, dans le cadre des cahiers des charges de concession et des règlements de service des régies : 1° De définir et de mettre en œuvre les politiques d’investissement et de développement des réseaux de distribution afin de permettre le raccordement des installations des consommateurs, des producteurs et des installations de stockage ainsi que l’interconnexion avec d’autres réseaux ; / 2° D’assurer la conception et la construction des ouvrages ainsi que la maîtrise d’œuvre des travaux relatifs à ces réseaux, en informant annuellement l’autorité organisatrice de la distribution de leur réalisation ; / 3° De conclure et de gérer les contrats de concession ; / 4° D’assurer, dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires, l’accès à ces réseaux ; / 5° De fournir aux utilisateurs des réseaux les informations nécessaires à un accès efficace aux réseaux (…) / 6° D’exploiter ces réseaux et d’en assurer l’entretien et la maintenance ; / 7° D’exercer les activités de comptage pour les utilisateurs raccordés à son réseau (…) / 8° De mettre en œuvre des actions d’efficacité énergétique et de favoriser l’insertion des énergies renouvelables sur le réseau ; / 9° De contribuer au suivi des périmètres d’effacement (…) “.
- Aux termes de l’article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales : ” I.- Sans préjudice des dispositions de l’article 23 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l’électricité et du gaz, les collectivités territoriales ou leurs établissements publics de coopération, en tant qu’autorités concédantes de la distribution publique d’électricité et de gaz en application de l’article 6 de la loi du 15 juin 1906 sur les distributions d’énergie et de l’article 36 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946 précitée, négocient et concluent les contrats de concession, et exercent le contrôle du bon accomplissement des missions de service public fixées, pour ce qui concerne les autorités concédantes, par les cahiers des charges de ces concessions. (…) “.
- Selon l’article 31 du cahier des charges de la concession signée le 24 février 1993 entre le syndicat départemental d’énergies du Rhône et la société Enedis, reprenant les stipulations de l’article 31 du modèle de cahier des charges des concessions de distribution électrique dans sa version de 1992 : ” Un an au moins avant le terme de la concession, les deux parties se rapprocheront aux fins d’examiner les conditions ultérieures d’exploitation du service public de distribution d’électricité. / A/ En cas de renouvellement de la concession, l’excédent éventuel des provisions constituées par le concessionnaire pour le renouvellement ultérieur des ouvrages concédés par rapport aux sommes nécessaires pour ces opérations sera remis à l’autorité concédante, qui aura l’obligation de l’affecter à des travaux sur le réseau concédé, à l’exclusion de toute autre dépense. / B/ L’autorité concédante a la faculté de ne pas renouveler la concession si le maintien du service ne présente plus d’intérêt, soit par suite de circonstances économiques ou techniques de caractère permanent, soit parce que l’autorité concédante juge préférable d’organiser un service nouveau tenant compte des progrès de la science. L’autorité concédante doit notifier son intention de ne pas renouveler la concession un an au moins avant son expiration. / L’autorité concédante pourra également, pour les mêmes motifs, mettre fin à la concession avant la date normale d’expiration. Dans ce cas, elle devra procéder au rachat de la concession. Le rachat ne pourra toutefois intervenir que si dix ans au moins se sont écoulés depuis le début de la concession et sous réserve d’un préavis de quatre ans adressé au concessionnaire (…) “.
- En premier lieu, il ne résulte d’aucune disposition législative ou réglementaire que le contrat de concession conclu entre une autorité concédante de la distribution publique d’électricité et un gestionnaire d’un réseau public de distribution d’électricité soit prorogé ou renouvelé de plein droit dans le cas où il arrive à son terme sans que les parties ne se soient entendues sur sa prorogation, son renouvellement ou la conclusion d’un nouveau contrat. Aucune disposition applicable à ces contrats n’implique, en particulier, que leurs clauses financières puissent fonder la perception de redevances qu’elles prévoient pour une période postérieure au terme du contrat.
- En deuxième lieu, les stipulations de l’article 31 du modèle de cahier des charges du contrat de concession de distribution électrique, évoquant à son B les hypothèses dans lesquelles l’autorité concédante a la faculté de ne pas renouveler la concession, ne peuvent être interprétées comme prévoyant que le contrat arrivé à son terme serait tacitement renouvelé lorsque l’autorité concédante n’a pas fait part de son intention de ne pas le renouveler. Si, au terme du contrat, les parties ne se sont pas entendues sur sa prorogation, sa reconduction, son renouvellement ou la conclusion d’un nouveau contrat, le contrat cesse de produire ses effets pour l’avenir.
- En troisième lieu, dans l’hypothèse où un contrat de concession avec l’un des gestionnaires du réseau public de distribution d’électricité mentionné à l’article L. 111-52 du code de l’énergie arriverait à son terme sans être renouvelé ou prorogé, les dispositions de l’article L. 322-8 de ce code imposent au gestionnaire d’assurer la continuité des missions de service public qui lui incombent dans le périmètre de cette concession. Il appartient toutefois à l’autorité concédante de la distribution publique d’électricité et au gestionnaire de négocier et de conclure dans les meilleurs délais un nouveau contrat, en application des dispositions de l’article L. 2224-31 du code général des collectivités territoriales et du 3° de l’article L. 322-8 du code de l’énergie.
