Conflit d’intérêts : l’impartialité de la procédure à l’épreuve de la qualité de concurrent de l’AMO

Cass. Com., 28 janvier 2026, n° 24-14.476

Ce qu’il faut retenir :

Le fait que l’assistant à maîtrise d’ouvrage ne soit pas concurrent du candidat dans la procédure de marché concernée mais le soit dans d’autres domaines économiques est de nature à mettre en cause son impartialité.

Enseignement n° 1 : La définition du conflit d’intérêts de l’article L. 2141-10 du code de la commande publique éclaire l’exigence générale d’impartialité des procédures

L’article L. 2141-10 du code de la commande publique prévoit que l’acheteur peut exclure de la procédure de passation du marché les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d’intérêts lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens. Pour leur application effective, ces dispositions donnent une définition du « conflit d’intérêts ». Dans un arrêt du 28 janvier 2026, la chambre commerciale de la Cour de cassation est venue mobiliser cette définition pour l’étendre au-delà de son périmètre natif, à savoir au-delà du cas d’exclusion de candidature à l’appréciation de l’acheteur.

La chambre commerciale rappelle tout d’abord que l’article L. 3 du code imposent aux acheteurs et autorités concédantes le respect des principes d’égalité de traitement, de liberté d’accès à la commande publique et de transparence des procédures. Nulle mention en revanche du principe général d’impartialité qui s’applique aux pouvoirs adjudicateurs comme à toute autorité administrative et dont il est pourtant bien question ici (CE, 14 octobre 2015, Revetsens, n° 390968). En réalité la Cour de cassation « retombe sur ses pattes » en regardant l’article L. 2141-10 du code comme une des conditions dans lesquelles les trois principes fondamentaux précédents sont garanties, et en faisant découler de cet article l’idée générale selon laquelle l’impartialité de toute procédure de marché doit être garantie contre les conflits d’intérêts.

Selon ses termes, il résulte de ce texte que constitue une situation de conflit d’intérêt toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché.

Enseignement n° 2 : La concurrence entre l’AMO et un candidat sur d’autres marchés est susceptible de porter atteinte à l’impartialité des procédures

En l’espèce, le litige portait non pas sur la candidature d’un opérateur mais sur l’implication d’un assistant à maîtrise d’ouvrage. La société Sudalys services s’était portée candidate sur un marché de logiciels lancé par la SPL Bourgogne-Franche-Comté numérique, laquelle avait eu recours aux services de la société ANT conseils en qualité d’AMO.

La société ANT conseils n’avait pas développé d’activité de création de solutions logicielles pour la gestion des réseaux de communication, qui était l’objet du marché à conclure. En revanche, elle se trouvait être en concurrence avec la société Sudalys services sur d’autres activités que celle concernée par le marché.

En première instance, le tribunal judiciaire de Nancy avait écarté toute atteinte à l’impartialité de la procédure en se focalisant uniquement sur l’objet du marché à conclure et en mettant en avant, assez curieusement d’ailleurs, le fait que la SPL BFC ne pouvait choisir son AMO que parmi les spécialistes en mesure de lui apporter une aide effective dans la procédure.

La chambre commerciale casse ce raisonnement comme entaché d’un défaut de base légale ou, autrement dit, elle juge que le fait que l’AMO ne soit pas en concurrence avec un candidat à l’attribution sur le secteur objet du marché ne suffit pas à écarter toute suspicion d’impartialité. Rappelons en effet que la caractérisation ou la disqualification d’une situation de conflits d’intérêts appelle une appréciation concrète du juge au regard des faits qui lui sont présentés. En tout bon sens également, on peut aisément concevoir qu’une personne placée en position de faire perdre une part de marché à un concurrent, et donc de participation à son élimination du paysage concurrentiel, pourrait être tentée de le faire même si elle n’avait pas d’intérêts dans le marché spécifiquement en cause …

Cass. Com., 28 janvier 2026, n° 24-14.476

Faits et procédure

1. Selon le jugement attaqué et les productions (président du tribunal judiciaire de Nancy, 9 avril 2024), rendu selon la procédure accélérée au fond, après avoir été informée du rejet de l’offre qu’elle avait présentée en réponse à un appel à concurrence, publié le 29 octobre 2023 par la Société publique locale (SPL) Bourgogne-Franche-Comté numérique (la SPL BFC), pour la passation d’un marché relatif au développement d’un système d’information géographique en matière de communications électroniques, la société Sudalys services a formé un recours précontractuel tendant à ce que la procédure de passation de l’accord-cadre entre la SPL BFC et l’attributaire soit jugée irrégulière et que la reprise de cette procédure soit ordonnée.

Examen du moyen

Sur le moyen, pris en sa deuxième branche

2. En application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce grief qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le moyen, pris en ses première, cinquième, sixième et septième branches

Enoncé du moyen

3. La société Sudalys services fait grief au jugement de rejeter sa demande de reprise de la procédure de passation du marché, alors :

1°/ que tout jugement doit être motivé et le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; que la société Sudalys services soutenait que la contradiction dans les documents de la consultation quant à la procédure appliquée entre appel d’offres ouvert et procédure avec négociation et la confusion engendrée par le comportement du pouvoir adjudicateur au cours de la procédure de passation sur ce point constituaient des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptibles de l’avoir lésée ; qu’en s’abstenant de répondre à ce moyen opérant, le tribunal judiciaire a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

5°/ que tout jugement doit être motivé et le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; il appartient au juge du recours précontractuel, saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre et ainsi procédé à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats ; que la société Sudalys services se prévalait, au titre de la dénaturation de son offre sur le sous-critère du critère technique relatif à la qualité des solutions proposées, non seulement de ce que la note donnée manquait de cohérence avec l’appréciation portée, mais également de ce que la SPL BFC ne pouvait reprocher à son offre de ne pas décrire les contrôles réalisés dans le silence du cahier des clauses techniques particulières sur ce point ; qu’en ne répondant pas à ce moyen péremptoire, le tribunal judiciaire a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

6°/ que tout jugement doit être motivé et le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu’il appartient au juge du recours précontractuel, saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre et ainsi procédé à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats ; que la société Sudalys services se prévalait, au titre de la dénaturation de son offre sur le sous-critère du critère technique relatif à la qualité des solutions proposées, non seulement de ce que la note donnée manquait de cohérence avec l’appréciation portée, mais aussi de ce que les documents de la consultation prévoyaient une prestation d’analyse des besoins pour comprendre les besoins spécifiques de la SPL BFC, dans le cadre de la mise en oeuvre de la solution de base (art. 2.2.3 du cahier des clauses techniques particulières), de sorte que le pouvoir adjudicateur ne pouvait reprocher à son offre de proposer que la grille de contrôles soit élaborée avec la SPL BFC, de prévoir que les restitutions non présentées dans l’offre seraient réalisées en appliquant le bordereau des prix unitaires et que la gestion et l’historisation des versions de livrables nécessiterait un développement prévu dans le prix, ou encore de ne pas contenir de paramétrage en autonomie des champs attributaires, également contenu dans le prix ; qu’en se bornant, pour écarter le moyen tiré de la dénaturation de son offre sur ce sous-critère, à écarter le manque de cohérence entre la note et l’appréciation, sans répondre au moyen opérant soulevé par la société Sudalys services, le tribunal judiciaire a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

7°/ que tout jugement doit être motivé et le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu’il appartient au juge du recours précontractuel, saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre et ainsi procédé à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats ; que la société Sudalys services se prévalait, au titre de la dénaturation de son offre sur le sous-critère du critère technique relatif à la qualité des solutions proposées, non seulement de ce que la note donnée manquait de cohérence avec l’appréciation portée, mais également de ce que le service proposé permettait l’extraction à tout moment de statistiques techniques et patrimoniales, toutes les données du MCD Grace THD” étaient importées dans la base de données proposée et aucune adaptation des données à l’outil n’était attendue ni nécessaire, l’outil devant s’adapter aux besoins de la SPL BFC conformément à la description du besoin par les documents de la consultation ; qu’en se bornant, pour écarter le moyen tiré de la dénaturation de son offre sur ce sous-critère, à écarter le manque de cohérence entre la note et l’appréciation, sans répondre au moyen opérant soulevé par la société Sudalys services, le tribunal judiciaire a violé l’article 455 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

4. Il résulte de la combinaison des articles 1441, 839 et 481-1 du code de procédure civile que la procédure applicable au recours précontractuel de la commande publique est orale, de sorte que seules les conclusions écrites, réitérées verbalement à l’audience des débats, saisissent valablement le juge, sauf application du second alinéa de l’article 446-1 du code de procédure civile.

5. Il ne résulte ni des éléments du dossier ni du jugement que la société Sudalys services a présenté verbalement à l’audience les moyens qu’elle reproche au délégué du président du tribunal judiciaire d’avoir laissés sans réponse.

6. Le moyen n’est donc pas fondé.

Mais sur le moyen, pris en sa quatrième branche

Enoncé du moyen

7. La société Sudalys services fait le même grief à l’arrêt, alors « que le pouvoir adjudicateur est tenu au principe d’impartialité, qui implique l’absence de situation de conflit d’intérêts et d’apparence de partialité au cours de la procédure de sélection du titulaire du contrat ; que constitue un conflit d’intérêts la situation dans laquelle l’assistant à la maîtrise d’ouvrage, qui participe à la procédure de passation du marché public et est susceptible d’en influencer l’issue, a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du contrat ; que, pour écarter toute atteinte au principe d’impartialité, le tribunal a affirmé qu’il n’était pas démontré que l’assistant à la maîtrise d’ouvrage avait développé une activité de création de solutions logicielles pour la gestion de réseaux de communication, que la SPL BFC ne pouvait choisir son assistant à la maîtrise d’ouvrage que parmi les spécialistes en mesure de lui apporter une aide effective dans la procédure, et que le seul fait que l’assistant à la maîtrise d’ouvrage soit concurrent de la société Sudalys services dans d’autres domaines que celui concerné par le marché n’était pas de nature à mettre en question son impartialité dans cette procédure ; qu’en statuant ainsi, par des motifs impropres à écarter l’existence d’une situation de conflit d’intérêts du fait de la participation à la procédure comme assistant à la maîtrise d’ouvrage d’un concurrent direct de l’exposante, le tribunal judiciaire a privé sa décision de base légale au regard du principe général du droit d’impartialité et de l’article L. 2141-10 du code de la commande publique. »

Réponse de la Cour

Vu les articles L. 3 et L. 2141-10 du code de la commande publique :

8. En application du premier de ces textes, les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en oeuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies par le code de la commande publique.

9. Il résulte du second de ces textes que constitue une situation de conflit d’intérêt toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché.

10. Pour dire qu’il n’était pas établi que la participation à la sélection des candidats de la société ANT conseil, en qualité d’assistant à la maîtrise d’ouvrage (AMO), ait été de nature à porter atteinte à l’impartialité de la procédure, le jugement retient d’abord qu’il n’est pas démontré que cette société ait développé une activité de création de solutions logicielles pour la gestion de réseaux de communication et, notamment, pas de système d’information géographique, il relève ensuite que la SPL BFC ne pouvait choisir son AMO que parmi les spécialistes en mesure de lui apporter une aide effective dans la procédure de passation d’un marché particulièrement technique et retient enfin que le seul fait que la société ANT conseils soit concurrente de la société Sudalys services dans d’autres domaines que celui concerné par la procédure n’est pas de nature à mettre en cause son impartialité.

11. En se déterminant ainsi, par un motif impropre à exclure que la société ANT conseils intervenant en qualité d’AMO, dont il n’était pas contesté qu’elle était en concurrence avec la société Sudalys services sur d’autres activités que celle concernée par le marché, se trouvait de ce fait dans une situation susceptible de compromettre son impartialité ou son indépendance dans la procédure de passation du marché, le délégué du président du tribunal judiciaire n’a pas donné de base légale à sa décision.

Portée et conséquences de la cassation

12. Après avis donné aux parties, conformément à l’article 1015 du code de procédure civile il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 1er, du code de l’organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.

13. Le contrat ayant été conclu, il n’y a plus lieu à recours précontractuel et la cassation n’implique donc pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond.

PAR CES MOTIFS

, et sans qu’il soit besoin de statuer sur le dernier grief, la Cour :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, le jugement rendu le 9 avril 2024, entre les parties, par le tribunal judiciaire de Nancy ;

DIT n’y avoir lieu à renvoi ;

Condamne la Société publique locale (SPL) Bourgogne-Franche-Comté numérique aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la Société publique locale (SPL) Bourgogne-Franche-Comté numérique et la condamne à payer à la société Sudalys services la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement cassé ;