Une exigence de dépôt des candidatures et des offres à la fois par voie dématérialisée et postale peut être écartée si, au regard des circonstances de l’affaire, elle ne présente pas une utilité manifestement évidente.
De jurisprudence constante, les tribunaux administratifs considèrent que le règlement de consultation d’un acheteur ou d’une autorité concédante est obligatoire dans toutes ses mentions, y compris à l’égard de l’autorité contractante elle-même. Ainsi, il est impossible d’attribuer le contrat à un opérateur dont la candidature ou l’offre ne respecte pas une des prescriptions du règlement de la consultation, « sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres » (CE, 22 mai 2019, Société Corsica Ferries, n° 426763). La cour administrative d’appel de Toulouse est venue préciser la portée de cette exception dans une affaire concernant l’attribution d’une délégation de service public pour la gestion d’un refuge de montagne.
Elle rappelle tout d’abord qu’une candidature doit être regardée comme incomplète au regard des exigences du règlement de la consultation non seulement lorsqu’elle ne comporte pas toutes les pièces et informations requises, mais également « dès lors qu’elle ne respecte pas les exigences fixées par le règlement de la consultation relatives au mode de transmission de ces documents » (CE, 28 mars 2022, Cne de Ramatuelle, n° 454341).
En l’espèce l’autorité concédante avait prévu une obligation cumulative de dépôt des candidatures et des offres, à la fois par voie dématérialisée et par voie postale. Au terme d’un raisonnement particulièrement intéressant la cour arrive à la conclusion, non moins intéressante, que cette double obligation « ne présentait pas, dans les circonstances de l’espèce, une utilité manifestement évidente ». Ce faisant par une formule sans doute plus étourdie que volontaire, les rapports de forces seraient inversés puisqu’il ne s’agirait plus, alors, d’écarter les exigences manifestement inutiles mais de ne retenir que les exigences à l’utilité manifestement évidente…
La contestation du contrat signé émanait des titulaires sortants, au motif que l’opérateur retenu, M. C…, n’avait pas respecté les exigences formelles de dépôt en ne présentant sa candidature et son offre qu’au seul format papier. La cour va néanmoins écarter cet argument par une série de considérations très concrètes des circonstances de l’affaire.
Au premier chef, elle estime que l’obligation de double dépôt, dématérialisé et postal, ne présente pas ici une utilité manifestement évidente eu égard à l’absence de contrainte règlementaire – la passation des concessions n’est pas sujette à l’obligation de dématérialisation des procédures –, à l’absence de complexité particulières des éléments attendus des candidats, à l’enjeu du contrat (faible montant), ainsi qu’au caractère limité du nombre de candidatures reçues (deux).
Elle tient compte, au surplus, de ce que les concurrents évincés n’ont pas plus respecté les exigences formelles du règlement de la consultation puisque seule leur candidature a été remise à la fois par voie dématérialisée et postale : leur offre n’a été remise qu’au format dématérialisée. Ce dont elle tire une double conséquence. Tout d’abord, donner leur plein effet aux prescriptions du règlement de la consultation impliquerait l’infructuosité de la concession, ce qui renforce l’idée que, dans les circonstances de l’affaire, cette exigence est inutile. Si le pragmatisme convainc, la logique juridique peine, puisque cela revient à prendre la conclusion pour prémisse du raisonnement. Ensuite, les plis des concurrents évincés ne respectaient pas davantage les modalités de dépôt, ainsi « ce manquement » n’est pas en rapport direct avec leur éviction : d’une certaine manière, il s’agit de répondre aux requérants que si les prescriptions du règlement de la consultation avaient été respectés, ils auraient tout autant été évincés, aussi leur non-respect n’est pas à l’origine de leur éviction.
Finalement il en résulte que le non-respect de son règlement de la consultation par l’autorité concédante « n’a pas été de nature, dans les circonstances de l’espèce, à entraîner l’attribution de la concession à un candidat dont l’offre aurait dû être écarté », puisque les exigences manifestement inutiles du RC ne pouvaient pas fonder sa mise à l’écart.
Considérant ce qui suit :
1. En 2022, la communauté de communes Pyrénées Catalanes a lancé un avis d’appel public à la concurrence en vue d’attribuer une convention de délégation de service public pour la gestion du refuge de montagne des Camporells (Pyrénées-Orientales). À l’issue d’une phase de sélection des candidatures, M. E… et Mme B…, précédents gestionnaires du refuge d’une part, et M. C…, d’autre part, ont été autorisés à présenter une offre. Par une délibération du 24 octobre 2022, le conseil communautaire a décidé d’attribuer le contrat à M. C… et autorisé le président à le signer. Par une lettre du 27 octobre 2022, M. E… et Mme B… ont été informés du rejet de leur offre. Par une convention du 15 novembre 2022, la communauté de communes Pyrénées Catalanes a conclu une délégation de service public pour la gestion du refuge des Camporells avec M. C… pour une durée de trois ans, renouvelable deux fois un an par tacite reconduction. Par une ordonnance n° 2206743 du 23 janvier 2023, le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier a suspendu l’exécution de ce contrat à compter du 1er octobre 2023. Par une lettre du 22 décembre 2022, reçue le 26 décembre suivant, M. E… et Mme B… ont présenté une demande indemnitaire préalable tendant à la réparation du préjudice qu’ils estimaient avoir subi du fait de leur éviction du contrat. Cette demande a été implicitement rejetée. La communauté de communes Pyrénées Catalanes relève appel du jugement du 29 juin 2023 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a, à la demande de M. E… et de Mme B…, résilié la convention de délégation de service public conclue avec M. C… avec effet au 16 septembre 2023 et l’a condamnée à verser à ces derniers une indemnité de 87 445 euros en réparation de leurs préjudices.
Sur le cadre juridique applicable au litige :
2. Tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer ne peut être contestée qu’à l’occasion du recours ainsi défini. Les tiers, autres que représentant de l’État dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité concernée, ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.
Sur l’action en contestation de la validité du contrat :
En ce qui concerne la régularité de la procédure de passation :
3. D’une part, aux termes de l’article L. 3 du code de la commande publique : ” Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. / Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics “.
4. Les concessions sont soumises aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l’attribution d’une concession, avant le dépôt de leurs offres, une information suffisante sur la nature et l’étendue des besoins à satisfaire. Il lui appartient à ce titre d’indiquer aux candidats les caractéristiques essentielles de la concession et la nature et le type des investissements attendus ainsi que les critères de sélection des offres. Au cours de la consultation, la personne responsable de la passation du contrat de délégation de service public peut apporter des adaptations à l’objet du contrat qu’elle envisage de conclure au terme de la négociation lorsque ces adaptations sont d’une portée limitée, justifiées par l’intérêt du service et qu’elles ne présentent pas, entre les entreprises concurrentes, un caractère discriminatoire.
5. D’autre part, le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.
6. En premier lieu, aux termes de l’article L. 3123-19 du code de la commande publique : ” Après examen des capacités et aptitudes des candidats, l’autorité concédante élimine les candidatures incomplètes ou irrecevables et dresse la liste des candidats admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession “. Aux termes de l’article R. 3122-14 du même code : ” À l’exception des cas prévus aux articles R. 3122-4 [avis destinés à être publiés au Journal officiel de l’Union européenne] et R. 3122-9 [mise à disposition des documents de la consultation], l’autorité concédante choisit le ou les moyens de communication avec les opérateurs économiques. Ce choix est indiqué dans l’avis de concession ou, en l’absence d’un tel avis, dans un autre document de la consultation “. Aux termes de l’article L. 3123-19 de ce code : ” Après examen des capacités et aptitudes des candidats, l’autorité concédante élimine les candidatures incomplètes ou irrecevables et dresse la liste des candidats admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession “.
7. Aux termes de l’article R. 3123-20 du code de la commande publique : ” Avant de procéder à l’examen des candidatures, l’autorité concédante qui constate que manquent des pièces ou informations dont la production était obligatoire conformément aux dispositions des articles R. 3123-1 à R. 3123-8 et aux articles R. 3123-16 à R. 3123-19 peut demander aux candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié. Elle informe alors les autres candidats de la mise en œuvre de la présente disposition “. Aux termes de l’article R. 3123-21 du même code : ” Ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession : / 1° Les candidats qui produisent une candidature incomplète, le cas échéant après mise en œuvre des dispositions de l’article R. 3123-20, ou contenant de faux renseignements ou documents ; / 2° Les candidats qui produisent une candidature irrecevable “.
8. Le règlement de la consultation prévu par une autorité concédante pour la passation d’un contrat de concession est obligatoire dans toutes ses mentions. L’autorité concédante ne peut, dès lors, attribuer ce contrat à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres. Une candidature doit être regardée comme incomplète, au sens de l’article R. 3123-21 du code de la commande publique, quand bien même elle contiendrait les pièces et informations dont la production est obligatoire en application des articles R. 3123-1 à R. 3123-8 et aux articles R. 3123-16 à R. 3123-19 de ce code, dès lors qu’elle ne respecte pas les exigences fixées par le règlement de la consultation relatives au mode de transmission de ces documents, sous réserve que ces exigences ne soient pas manifestement inutiles.
9. L’article 5 du règlement de la consultation relatif à la phase de dépôt des candidatures prévoit que : ” Les candidatures seront remises par voie dématérialisée à l’adresse suivante : / http://www.e-marchespublics.com / Ainsi que par voie postale (courrier avec accusé de réception) à l’adresse suivante : / Communauté de communes Pyrénées Catalanes / Col de la Quillane / 66210 La Llagonne (…). / Les candidats retenus auprès examen de ces pièces recevront une invitation pour présenter une offre de gérance “. Aux termes de l’article 6 du règlement de la consultation relatif à la phase des offres : ” Les offres des meilleurs candidats sélectionnés seront remises par voie dématérialisée à l’adresse suivante : / http://www.e-marchespublics.com / Ainsi que par voie postale (courrier avec accusé de réception) à l’adresse suivante : / Communauté de communes Pyrénées Catalanes / Col de la Quillane / 66210 La Llagonne (…) “.
10. Il résulte de l’instruction, notamment du récépissé délivré par la communauté de communes Pyrénées-Catalanes et du registre issu de la plateforme en ligne ” e-marchespublics.com ” que, alors que le règlement de la consultation imposait une remise des candidatures et des offres à la fois de manière dématérialisée sur une plateforme électronique dédiée et par voie postale avec accusé de réception, M. C… n’a présenté sa candidature et son offre qu’au seul format papier. Il résulte également de l’instruction que M. E… et Mme B… ont présenté leur candidature de manière électronique et sur support papier contre récépissé délivré par l’autorité concédante, mais qu’ils se sont limités à déposer leur offre uniquement de manière électronique sans l’adresser par voie postale. Eu égard à l’absence de contraintes particulières inhérentes aux conditions de passation du contrat de concession en litige, relatif à la gestion d’un refuge pour touristes, à l’absence de complexité particulière des éléments attendus des candidats, à la faible importance du montant du contrat et au caractère limité du nombre de candidatures reçues, au nombre de deux, le dépôt des candidatures et des offres à la fois par voie postale avec accusé de réception et au format dématérialisé ne présentait pas, dans les circonstances de l’espèce, une utilité manifestement évidente. Au surplus, ainsi qu’il a été dit, les modalités choisies par M. C…, d’une part, et par M. E… et Mme B…, d’autre part, pour déposer leur candidature et leur offre ne respectaient pas les prescriptions des articles 5 et 6 du règlement de la consultation, ce qui rendait l’ensemble de leurs candidatures et offres incomplètes, tandis que ce manquement n’est pas en rapport avec l’éviction de M. E… et Mme B… du contrat. Ainsi, la circonstance que M. C… ait déposé sa candidature et son offre uniquement au format papier n’a pas été de nature, dans les circonstances de l’espèce, à entraîner l’attribution de la concession à un candidat dont l’offre aurait dû être écartée, ces deux candidats ayant été les seuls à avoir déposé une candidature et avoir été admis à présenter une offre alors même qu’aucun deux ne respectait entièrement les modalités de dépôt organisées par l’autorité délégante.
11. Dans ces conditions, la seule circonstance selon laquelle la candidature et l’offre de M. C… ont seulement été déposées au format papier n’est pas de nature à les rendre incomplètes contrairement à ce qu’a jugé le tribunal. En tout état de cause, aucune des candidatures et des offres reçues, qu’il s’agisse de celles de M. E… et Mme B… ou de celles de M. C…, n’ayant, ainsi qu’il a été dit, respecté les deux modes de dépôt prévus de manière cumulative par les articles 5 et 6 du règlement de la consultation, M. E… et Mme B… ne peuvent utilement se prévaloir de l’incomplétude de la candidature et de l’offre déposées par M. C…, ce motif n’étant pas en lien direct avec leur éviction du contrat en litige.
12. En second lieu, sur renvoi de l’article L. 1410-5 du code général des collectivités territoriales, l’article L. 1411-5 du même code dispose que : ” I. – Une commission analyse les dossiers de candidature et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public. / Au vu de l’avis de la commission, l’autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l’article L. 3124-1 du code de la commande publique. Elle saisit l’assemblée délibérante du choix de l’entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l’analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l’économie générale du contrat. / II. – La commission est composée : / a) Lorsqu’il s’agit (…) d’un établissement public, par l’autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ou son représentant, président, et par cinq membres de l’assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste. (…) / Le quorum est atteint lorsque plus de la moitié des membres ayant voix délibérative sont présents. / Si, après une première convocation, ce quorum n’est pas atteint, la commission est à nouveau convoquée. Elle se réunit alors valablement sans condition de quorum (…). / III. – Les délibérations de la commission peuvent être organisées à distance dans les conditions prévues par l’ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014 relative aux délibérations à distance des instances administratives à caractère collégial “.
13. Il résulte de ces dispositions que la commission mentionnée à l’article L. 1411-5 doit, d’une part, après réception des candidatures des opérateurs économiques intéressés par la passation de la délégation de service public, dresser la liste des candidats admis à présenter une offre, d’autre part, après ouverture des plis contenant les offres, donner son avis sur les opérateurs économiques avec lesquels l’autorité responsable de la personne publique délégante peut engager la négociation.
14. Il résulte de l’instruction, en particulier des procès-verbaux produits par la communauté de communes Pyrénées Catalanes, que la commission de délégation de service public s’est bien réunie les 16 septembre et 18 octobre 2022, la première fois pour examiner les candidatures reçues et fixer la liste des candidats autorisés à présenter une offre, et la seconde fois pour examiner et classer les offres reçues. Par suite, au regard des procès-verbaux produits tant dans le cadre de la note en délibéré adressée au tribunal qu’en appel, la procédure d’attribution du contrat de concession en litige a bien été précédée de la consultation de commission de délégation de service public, tant lors de la phase de sélection des candidatures que lors de la phase de choix de l’offre. Par suite, le vice tiré de la méconnaissance des dispositions précitées de l’article L. 4111-5 du code général des collectivités territoriales doit être écarté contrairement à ce qu’a jugé le tribunal. Par ailleurs, si M. E… et Mme B… se prévalent, pour la première fois en appel, des irrégularités tenant aux conditions dans lesquelles la commission de délégation de service public a été consultée et de vices dans la procédure de consultation suivie, de tels manquements, à les supposer établis, qui ne sont pas en rapport direct avec les motifs de leur éviction sont inopérants et doivent, dès lors, être écartés.
En ce qui concerne la méthode de notation mise en œuvre :
15. Aux termes de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique, dans sa rédaction applicable au litige : ” Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. Lorsque la gestion d’un service public est concédée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective (…) “.
16. L’autorité délégante définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.
17. En application de l’article 6 du règlement de la consultation, les offres ont été appréciées sur la base de deux critères tenant à la proposition financière et au projet personnel du candidat, lesquels ont fait l’objet de la pondération suivante : d’une part, 40 % au titre de la proposition financière dont 30 % au titre des études prévisionnelles (tableau de bord, plan de financement prévisionnel sur 5 ans) et 10 % au titre de la surcote liée à la redevance versée à l’autorité délégante, d’autre part, 60 % au titre du projet personnel, dont 55 % au titre du projet de gestion du refuge et 5 % au titre de la proposition de période d’ouverture supplémentaire.
18. Il résulte de l’instruction que le sous-critère relatif à la période d’ouverture supplémentaire du refuge, lequel figure dans l’appréciation du projet personnel de gestion du refuge est avant tout destiné à apprécier la qualité du service supplémentaire rendu aux usagers du refuge en dehors des périodes d’ouverture imposées par l’autorité délégante sans que ce critère soit corrélé à la proposition financière des candidats. S’il est constant qu’une période d’ouverture du refuge plus importante est de nature à favoriser le développement du chiffre d’affaires, il ne résulte pas de l’instruction que l’autorité délégante ait conditionné ces périodes d’ouverture supplémentaires au versement d’un montant supérieur de part variable de redevance, les candidats étant libres de fixer cette part variable de redevance dans leur offre indépendamment des périodes d’ouverture proposées. En tout état de cause, à supposer qu’il existât un lien entre les deux sous-critères tenant à la part variable de redevance et les périodes d’ouverture supplémentaire du refuge, une période d’ouverture plus importante devrait, contrairement à ce que soutiennent M. E… et Mme B…, conduire à réduire le pourcentage de part variable proposé par les candidats. Or, sur ce point, outre que son offre contenait davantage de périodes supplémentaires d’ouverture, M. C… a proposé une part variable de 5 % contre 4 % dans l’offre des candidats évincés. Les critères et méthode de notation ainsi mis en œuvre par l’autorité délégante n’ayant pas conduit à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie, M. E… et Mme B… ne sont pas fondés à soutenir que le sous-critère tenant à la période d’ouverture supplémentaire du refuge a eu pour effet de modifier la pondération des critères et sous-critères prévus dans les documents de la consultation.
En ce qui concerne l’erreur manifeste d’appréciation entachant l’examen de l’offre présentée par M. E… et Mme B… :
19. Il résulte de l’instruction que l’offre présentée par M. C… a obtenu la note finale de 92/100, tandis que celle de M. E… et de Mme B… a recueilli une note de 89/100.
S’agissant de l’évaluation du critère financier :
20. En application de l’article 6 du règlement de la consultation, les candidats étaient tenus de produire un projet de contrat de concession assorti de leur proposition financière incluant un tableau de bord mentionnant les prix des nuitées, des différentes pensions, des différents services proposés (douches chaudes…) et de la restauration, un tableau prévisionnel sur cinq ans incluant le chiffre d’affaires prévisionnel ainsi que le nombre de nuitées et de repas, le montant de la redevance qui sera reversée à la communauté de communes Pyrénées Catalanes, composée d’une part fixe, d’un montant de 12 000 euros hors taxes, et d’une part variable correspondant à une part du chiffre d’affaires laissée à l’appréciation des candidats, un plan de financement détaillé des investissements ainsi que le chiffre d’affaires prévisionnel.
21. En premier lieu, il résulte de l’instruction que la proposition financière présentée par M. E… et Mme B… était la plus détaillée en ce qu’elle contenait des éléments financiers supplémentaires à ceux demandés par l’autorité délégante et qu’elle a, de surcroît, pris la forme d’un rapport financier établi par un cabinet d’expert-comptable. Toutefois, il ne résulte pas des documents de la consultation que l’autorité délégante exigeait de la part des candidats admis à présenter une offre la production de documents financiers et d’un plan de financement émanant nécessairement d’un expert-comptable, tandis que les éléments contractuellement attendus dans le cadre du plan de financement et du tableau financier sur une échéance à cinq ans présentent un caractère prévisionnel et, donc, nécessairement, une valeur déclarative. Par ailleurs, il résulte de l’instruction que l’offre présentée par M. C…, qui ne disposait pas d’une expérience dans la gestion d’un refuge à l’instar des candidats évincés, comportait néanmoins les éléments d’information demandés par la communauté de communes Pyrénées Catalanes, notamment, le tarif des différentes prestations proposées par le refuge, la demi-pension incluant le repas du soir, la nuitée et le petit-déjeuner avec possibilité d’ajouter un pique-nique ou d’acheter les prestations de manière séparée, le tarif de la petite restauration et des boissons, ainsi que la part fixe et variable de redevance proposée. La seule circonstance selon laquelle M. C… a mentionné, dans son compte d’exploitation prévisionnel, dont le contenu était, du reste, laissé à la libre appréciation des candidats par l’article 6 du règlement de la consultation, la restauration sur place et à emporter dans le cadre de biens vendus formant ses produits d’exploitation pour un montant de 87 000 euros au titre de la première année, n’est pas, à elle seule, de nature à établir qu’il aurait omis de facturer les nuitées ou que celles-ci ne feraient pas l’objet d’une tarification spécifique. Au contraire même, il résulte de l’instruction que le tarif des nuitées était, par ailleurs, bien mentionné dans l’offre même de M. C…. En outre, la commission de délégation de service public a estimé qu’en dépit d’une faible expérience dans la gestion de refuges, l’offre retenue comportait une bonne analyse de la gestion du refuge et du nombre de nuitées potentielles. Par suite, l’autorité délégante n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en attribuant la note de 25/30 à l’offre de M. C… et la note maximale de 30 à celle présentée par M. E… et Mme B… au titre du sous-critère tenant aux études prévisionnelles.
22. En second lieu, s’agissant des investissements envisagés par les candidats durant la période de la concession, il ne résulte pas de l’instruction, éclairée par le règlement de la consultation, par le barème appliqué, la durée et les caractéristiques financières du contrat, que l’autorité délégante attachait une importance déterminante aux investissements prévus par les candidats au cours de l’exécution du contrat, cette dernière soutenant, dans ses écritures, qu’une rénovation du refuge serait prochainement envisagée. Si M. E… et Mme B… se prévalent du tableau des investissements annexé à leur offre, il résulte toutefois de l’instruction, notamment du dossier prévisionnel sur les exercices 2023 à 2027 produit à l’appui de leur offre, que ces derniers n’envisageaient aucun nouvel investissement à venir sur les exercices 2023 à 2027 correspondant à la durée du contrat, les investissements mentionnés dans ce document prévisionnel correspondant, en réalité, aux immobilisations réalisées en leur qualité de précédents gestionnaires du refuge sur d’anciens exercices et qui portaient, notamment, selon eux, sur l’achat de tentes réservées aux randonneurs et de matériel de cuisine, sur la souscription d’un abonnement auprès d’un fournisseur d’accès à internet, cette dernière dépense ayant du reste le caractère d’une charge et non d’un investissement. Il résulte également du mémoire en défense de la communauté de communes Pyrénées Catalanes relatant le compte prévisionnel d’exploitation, accompagnant l’offre présentée par M. C…, que ce dernier envisageait également des dépenses au titre de l’entretien du bâtiment à hauteur de 3 000 euros sur l’année 2023 et jusqu’à 3 300 euros sur l’année 2027, pour un montant total d’investissements de 15 850 euros sur la période du contrat, selon l’autorité délégante. Dans ces conditions, leur dossier ne comportant pas d’investissements prévisionnels au cours de la période d’exécution du contrat, M. E… et Mme B… ne peuvent se prévaloir de la supériorité de leur offre sur ce point.
23. Par suite, contrairement à ce qu’a jugé le tribunal, c’est sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation que la communauté de communes Pyrénées Catalanes a attribué la note de 25/30 à l’offre présentée par M. C… et celle de 30/30 à l’offre présentée par M. E… et Mme B… au titre du sous-critère tenant aux études prévisionnelles, cet écart de note s’expliquant seulement par le fait que ces derniers, précédents gestionnaires du refuge, avaient adressé une proposition financière jugée claire par l’autorité concédante.
En ce qui concerne l’appréciation des sous-critères relatifs au projet personnel de gestion du refuge et à la période d’ouverture supplémentaire :
24. En application de l’article 6 du règlement de la consultation, les candidats admis à présenter une offre étaient tenus de produire un rapport présentant leur projet personnel concernant la gestion du refuge des Camporells, ce document devant comprendre les moyens déployés pour assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers, notamment une proposition d’ouverture à l’année en sus de la période d’ouverture obligatoire de neuf mois. Il devait aussi comprendre les modalités d’organisation envisagées, les méthodes et moyens prévus pour développer la collaboration avec les gardiens des refuges avoisinants et les professionnels de la montagne, les effectifs de salariés prévus, s’il y a lieu, ainsi que leur qualification (diplôme et expériences, CV, références professionnelles), l’organigramme fonctionnel du refuge, les modalités prévues pour la gestion des repas (produits utilisés, origine des produits, menus…), la présentation des équipements mobiliers et éléments de décoration prévus, les moyens mis en œuvre pour assurer l’animation du site et, enfin, les moyens et l’organisation déployés pour assurer la gestion, le tri et l’acheminement des déchets. Aux termes du règlement de la consultation, le critère tenant au projet personnel de gestion du refuge, pondéré à hauteur de 60 %, comporte deux sous-critères, la présentation du projet de gestion du refuge et la proposition de période d’ouverture supplémentaire, respectivement évalués à hauteur de 55 % et de 5 %.
25. En premier lieu, en application de l’article 2 de ce projet de convention de délégation de service public annexé aux documents de la consultation, le gestionnaire du refuge est tenu, d’une part, de concourir à la mission générale d’information du public et d’animation du territoire, tout particulièrement des espaces naturels, en sensibilisant les usagers à la réglementation des sites naturels et à la protection de la nature, et, d’autre part, d’accueillir sans distinction ni discrimination tous les usagers du refuge, randonneurs, visiteurs ponctuels, touristes, excursionnistes et partenaires (parc naturel régional, communes, département, Office national des forêts…), qu’ils soient consommateurs ou non. En outre, il résulte du projet de contrat de délégation de service public annexé aux documents de la consultation, notamment de son préambule, que la communauté de communes Pyrénées Catalanes attachait une importance particulière au développement du tourisme journalier pendant les quatre saisons et souhaitait faire du refuge des Camporells un lieu de restauration et d’hébergement convivial pour les familles et les amateurs d’activités en plein air ainsi qu’un lieu d’accueil et d’information ouvert à tous.
26. Il résulte de l’instruction, en particulier du rapport d’analyse des offres que le projet personnel de gestion du refuge présenté par M. E… et Mme B… se concentre principalement sur l’accueil de la clientèle du refuge appelée à être hébergée et à s’y restaurer le midi et le soir sur réservation préalable, et comporte des propositions d’animations artistiques et culturelles à destination du public accueilli également sur réservation. En revanche, leur projet ne mettait pas l’accent sur les missions premières dévolues à un refuge de montagne au rang desquelles figurent, notamment, la sécurité et l’information sur les dangers de la montagne ainsi que l’accueil et l’information de la clientèle de passage. Il résulte également de l’instruction que le projet de M. E… et Mme B… ne proposait pas une offre de restauration en dehors des repas et d’accueil des touristes de passage suffisamment développée. Par suite, c’est sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation que l’autorité délégante a noté 50/55 le projet personnel de gestion du refuge tel que développé dans l’offre présentée par M. E… et Mme B…, contre 52/55 pour l’offre qui a été retenue.
27. En second lieu, il résulte de l’instruction, qu’en sus des périodes d’ouverture imposées par l’autorité délégante, non seulement l’offre retenue contenait des périodes d’ouverture complémentaires plus importantes sur l’année, notamment au cours des mois de décembre à mars, mais surtout proposait, sur ces périodes d’ouverture supplémentaires, d’ouvrir le refuge de manière continue en journée sans réservation préalable à l’exception des nuitées, ce qui permettait d’accueillir la clientèle de passage en journée. En revanche, l’offre de M. E… et de Mme B… se limitait à proposer des ouvertures complémentaires le plus souvent en fin de semaine, ce qui correspondait aux seules périodes les plus fréquentées, et, le reste du temps, sur réservation, ce qui limitait l’intérêt des ouvertures du refuge. Si ces derniers soutiennent avoir enrichi leur offre, au cours de leur audition, en proposant une ouverture de janvier à mars sur réservation, cette proposition d’ouverture complémentaire, qui ne figurait pas dans leur offre initiale et a été formulée oralement, ne suffit pas à établir que leur offre présentait des mérites supérieurs dès lors que cette période d’ouverture supplémentaire était également conditionnée par une réservation préalable alors que, ainsi qu’il a été dit, sur la même période, l’offre de M. C… contenait une proposition d’ouverture continue en journée, seules les nuitées au refuge devant faire l’objet d’une réservation. La prise en compte de cette période d’ouverture supplémentaire, uniquement formulée à l’oral et conditionnée par une réservation préalable n’est, dans ces circonstances, pas de nature à établir que l’offre de M. E… et Mme B… aurait dû obtenir une note supérieure au titre du sous-critère tenant à la période d’ouverture supplémentaire. De même, la seule circonstance que le rapport d’analyse des offres ne mentionne pas la période d’ouverture supplémentaire du refuge du 16 au 30 septembre proposée par M. E… et Mme B… dans leur offre n’est pas davantage de nature à établir que cette période aurait dû conduire l’autorité administrative à améliorer leur notation dès lors que, comme il vient d’être dit, M. C… proposait également d’ouvrir le refuge sur la même période et de surcroît sans réservation en journée.
28. Dès lors, d’une part, que le refuge des Camporells constitue un refuge sous gardiennage destiné avant tout à assurer des missions de service public d’accueil, d’information et de sécurité à destination du public se trouvant à tout moment de l’année en montagne et, d’autre part, que l’écart de notes au titre de la période d’ouverture supplémentaire ne se justifie pas seulement par les périodes d’ouvertures supplémentaires proposées, mais avant tout par les modalités de ces ouvertures précédemment décrites et, notamment, l’absence de réservation obligatoire de nature à rendre effective l’ouverture du refuge sur les périodes complémentaires non imposées, la communauté de communes Pyrénées Catalanes n’a, contrairement à ce qu’a jugé le tribunal, commis aucune erreur manifeste d’appréciation en attribuant la note de 1/5 à l’offre présentée par M. E… et Mme B… au titre de la période d’ouverture supplémentaire du refuge, contre 5/5 à l’offre retenue.
29. Il s’évince de ce qui précède que, contrairement à ce qu’a jugé le tribunal, la communauté de communes Pyrénées Catalanes n’a pas commis d’illégalité en attribuant la convention de délégation de service public en litige à M. C…. Par suite, c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a accueilli l’action en contestation de la validité du contrat présentée par M. E… et Mme B… et prononcé la résiliation de ce contrat à compter du 16 septembre 2023.
Sur la responsabilité de la communauté de communes Pyrénées Catalanes du fait de l’éviction de M. E… et de Mme B… du contrat :
30. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice qu’il estime avoir subi du fait de l’irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et les préjudices dont le candidat demande l’indemnisation. Il s’en suit que lorsque l’irrégularité ayant affecté la procédure de passation n’a pas été la cause directe de l’éviction du candidat, il n’y a pas de lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à raison de son éviction. Sa demande de réparation des préjudices allégués ne peut alors qu’être rejetée.
31. Ainsi qu’il a été dit au point 29, la procédure de passation de la délégation de service public conclue pour la gestion du refuge des Camporells n’est pas entachée d’irrégularité. M. E… et Mme B… ne pouvant, dès lors, être regardés comme ayant été irrégulièrement évincés de ce contrat, ils ne sont pas fondés à demander la réparation du préjudice né de leur éviction, contrairement à ce qu’a jugé le tribunal. Par suite, c’est également à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a condamné la communauté de communes Pyrénées Catalanes à verser à M. E… et à Mme B… une indemnité de 87 445 euros en réparation de leur préjudice.
32. Il résulte de tout ce qui précède que la communauté de communes Pyrénées Catalanes est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a prononcé la résiliation de la convention de délégation de service public conclue pour la gestion du refuge des Camporells, l’a condamnée à verser à M. E… et à Mme B… une indemnité de 87 445 euros assortie des intérêts au taux légal capitalisés en réparation des préjudices résultant de leur éviction du contrat, et mis à sa charge une somme de 1 500 euros au titre des frais de l’instance.
Sur les frais liés au litige :
33. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté de communes Pyrénées Catalanes, qui n’a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, la somme que M. E… et Mme B… demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.
34. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de M. E… et Mme B… une somme de 750 euros chacun à verser à la communauté de communes Pyrénées Catalanes au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.
DÉCIDE: