Une autorité concédante peut exiger une attestation sur l’honneur spécifique dès lors qu’elle est en lien avec l’objet du contrat, même si elle ne permet pas une vérification immédiate.
De jurisprudence constante, les tribunaux administratifs considèrent que le règlement de consultation d’un acheteur ou d’une autorité concédante est obligatoire dans toutes ses mentions, y compris à l’égard de l’autorité contractante elle-même. Ainsi, il est impossible d’attribuer le contrat à un opérateur dont la candidature ou l’offre ne respecte pas une des prescriptions du règlement de la consultation, « sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres » (CE, 22 mai 2019, Société Corsica Ferries, n° 426763). La cour administrative d’appel de Toulouse est venue préciser la portée de cette exception dans une affaire concernant l’attribution d’une concession de plage.
Ces dernières années, les juges ont démontré une bienveillance toute particulière vis-à-vis des exigences formelles introduites par les acheteurs et autorités concédantes dans leur règlement de consultation. Ont ainsi été validés l’imposition d’un cadre de réponse technique (TA Marseille, réf., 21 juillet 2023, SAS Ludi Arles organisation, n° 2306079 : le rejet d’une offre qui reprend les éléments en substance mais ne respecte pas ce formalisme est justifié) ou encore la fixation d’un nombre maximum de page au mémoire technique (TA Montreuil, ord. 28 juillet 2023, n° 2308306 ; TA Poitiers, réf., 6 octobre 2023, n° 2302509).
Le juge toulousain donne une nouvelle illustration de cette permissivité s’agissant de l’exigence d’une attestation sur l’honneur.
En l’espèce l’autorité concédant avait exigé la présentation d’une attestation sur l’honneur de non-infraction notamment aux règles de conservation du domaine public maritime. Elle s’appuyait notamment, eu égard à l’objet de la concession, à savoir l’exploitation d’un lot de plage, sur l’article R.2124-31 du code de la commande publique qui prévoit que l’autorité concédante tient compte de la préservation du domaine public pour admettre une candidature. Allant plus loin, le juge toulousain estime même qu’une telle exigence permet à l’autorité concédant de « vérifier qu’un candidat n’a pas été condamné pour infraction aux règles de conservation du domaine public maritime ».
Or une telle affirmation mérite d’être nuancée puisqu’une déclaration sur l’honneur ne permet pas d’effectuer une vérification en tant que telle. L’affaire en veut pour preuve que la société requérante en l’espèce avait initialement fourni une attestation indiquant ne pas avoir fait l’objet d’un procès-verbal de contravention de grande voirie (CGV) au titre du domaine public maritime pour finalement, après la date limite de réception des candidatures, informer l’autorité concédante de ce qu’elle avait bien fait l’objet d’une CGV en 2018.
Reste que la cour appuie cette affirmation sur une considération également nuançable : l’attestation requise ne serait pas manifestement inutile dès le stade de la candidature puisque l’article L. 3123-7 du code de la commande publique permet d’exclure de la procédure les personnes ayant fait l’objet d’une résiliation en vertu notamment d’une infraction à la règlementation générale relative à l’occupation du domaine public maritime. Or l’attestation sur l’honneur de non-infraction ne peut contenir, par définition, aucun renseignement susceptible de fonder une exclusion de candidature puisqu’elle a précisément pour objet d’attester, sur l’honneur, qu’il n’existe aucune infraction…
De plus l’existence d’une infraction, et même d’une verbalisation, n’implique pas nécessairement qu’un contrat antérieur s’est soldé par une résiliation. Certes l’article L. 3123-7 du code de la commande publique ne limite pas la marge de manœuvre de l’autorité concédante aux seules hypothèses de résiliation, mais requiert néanmoins l’existence d’une « sanction comparable ». Est-ce à dire que la cour assimile les contraventions de grande voirie à une sanction comparable à une résiliation de contrat ? Elle conclut en tous cas son raisonnement en écartant comme sans importance le fait que, précisément, l’entreprise requérante soutenait qu’elle n’avait vu aucun de ses contrats résilié pour infraction.
Considérant ce qui suit :
1. La commune de Palavas-les-Flots (Hérault) a, le 13 août 2020, lancé un appel public à la concurrence en vue de l’attribution de concessions pour l’exploitation de sept lots de plage pour la période 2021-2026. La société BCCM, qui bénéficiait pour la période antérieure d’une concession sur certains de ces lots, a présenté sa candidature pour l’attribution des contrats d’exploitation des lots de plage n° D4 et G6. La société a été informée le 11 décembre 2020 par le maire de Palavas-les-Flots de ce que sa candidature avait été écartée par la commission de délégation de service public, lors de sa séance du 19 novembre 2020, au motif qu’elle avait produit à l’appui de son dossier de candidature une fausse déclaration sur l’honneur selon laquelle elle n’avait commis aucune infraction, et en particulier jamais fait l’objet d’un procès-verbal de contravention de grande voirie au titre du domaine public maritime. Par un courrier du 31 juillet 2021, la société BCCM a demandé l’indemnisation des préjudices qu’elle estimait avoir subis à raison du rejet, selon elle irrégulier, de sa candidature aux deux lots précités. La commune de Palavas-les-Flots a rejeté cette demande le 9 août 2021. La société BCCM a demandé devant le tribunal administratif de Montpellier la condamnation de la commune de Palavas-les-Flots à lui verser, à titre principal, une somme totale de 665 709 euros correspondant à la marge nette que lui auraient procuré l’exploitation des concessions des lots de plage n° D4 et G6, s’il lui avaient été attribués, et, subsidiairement, une somme de 695 605 euros correspondant au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter ses offres.
2. Par un jugement du 12 octobre 2023, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes. La société BCCM relève appel de ce jugement et demande à la cour de condamner la commune de Palavas-les-Flots à lui verser les sommes de 665 709 euros et 696 605 euros correspondant aux marges nettes que lui aurait procuré l’attribution des concessions de service d’exploitation des lots de plage n° D4 et n° G 6.
Sur la recevabilité de la requête d’appel :
3. Aux termes de l’article R. 411-1 du code de justice administrative : ” La juridiction est saisie par requête (…). Elle contient l’exposé des faits et moyens, ainsi que l’énoncé des conclusions soumises au juge. / L’auteur d’une requête ne contenant l’exposé d’aucun moyen ne peut la régulariser par le dépôt d’un mémoire exposant un ou plusieurs moyens que jusqu’à l’expiration du délai de recours “. Contrairement à ce qu’oppose en défense la commune de Palavas-les-Flots, la requête d’appel de la société BCCM contient une critique du jugement attaqué, tant de sa régularité que de son bien-fondé. La requête d’appel satisfait ainsi aux exigences prévues par l’article R. 411-1 du code de justice administrative. Par suite, la fin de non-recevoir opposée par la commune de Palavas-les-Flots doit être écartée.
Sur la régularité du jugement :
4. Il résulte de l’instruction que le président de la 4ème chambre du tribunal administratif de Montpellier, laquelle a rendu le jugement attaqué, avait préalablement été saisi en qualité de juge du référé précontractuel sur les demandes présentées par société BCCM tendant à l’annulation de la décision du maire de Palavas-les-Flots du 11 décembre 2020 rejetant sa candidature aux concessions en litige, à l’annulation de la procédure de passation de ces concessions ou, à titre subsidiaire, de la phase de sélection des candidatures, et à ce qu’il soit enjoint à la commune de Palavas-les-Flots de relancer la procédure d’attribution de ces concessions, ou sinon de reprendre celle-ci au stade de la sélection des candidatures. Le président de la 4ème chambre du tribunal a rendu une ordonnance le 14 janvier 2021, en application des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, rejetant les demandes de la société BCCM au motif suivant ” … c’est à bon droit que la commission spécialisée instituée en application de l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales précité a, le 7 décembre 2020, d’une part, confirmé l’avis qu’elle avait émis le 19 novembre précédent en considérant que la candidature de la société BCCM devait être rejetée comme irrecevable au motif qu’elle avait produit, à la date de la limite de la remise des plis, de faux renseignements à l’appui de son dossier de candidature, et, d’autre part, relevé que la déclaration rectificative que la société candidate a unilatéralement adressée, sous forme papier, le 27 novembre suivant, ne pouvait venir régulariser cette irrégularité initiale… “.
5. Dès lors que le président de la 4ème chambre du tribunal s’était, en qualité de juge des référés précontractuel, prononcé de la sorte sur la question de la recevabilité de la candidature de la société BCCM, et eu égard aux pouvoirs qu’il tenait des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, il ne pouvait par la suite présider la formation collégiale du tribunal, à laquelle il était demandé de juger cette même question, sans méconnaître les exigences qui découlent du principe d’impartialité. Dans ces conditions, l’appelante est fondée à soutenir que le jugement n° 2105069 du 12 octobre 2023 du tribunal administratif de Montpellier est entaché d’irrégularité et à en demander, pour ce motif, l’annulation.
6 Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de traiter le litige par la voie de l’évocation.
Sur les conclusions indemnitaires :
7. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique.
8. Aux termes de l’article R. 3124-13 du code général des collectivités territoriales : ” L’Etat peut accorder sur le domaine public maritime des concessions ayant pour objet l’aménagement, l’exploitation et l’entretien de plages. / Le concessionnaire est autorisé à occuper une partie de l’espace concédé, pour y installer et exploiter des activités destinées à répondre aux besoins du service public balnéaire. Ces activités doivent avoir un rapport direct avec l’exploitation de la plage et être compatibles avec le maintien de l’usage libre et gratuit des plages, les impératifs de préservation des sites et paysages du littoral et des ressources biologiques ainsi qu’avec la vocation des espaces terrestres avoisinants. (…). L’article
R. 2124-31 du même code dispose : ” Lorsque le concessionnaire est une collectivité territoriale (…) et qu’il décide de faire usage de la possibilité prévue à l’article R. 2124-14, il soumet les conventions d’exploitation à la procédure décrite aux articles L. 1411-1 à L. 1411-10 et L. 1411-13 à L. 1411-18 du code général des collectivités territoriales. Lorsque le concessionnaire dresse la liste des candidats admis à présenter une offre, il examine, outre leurs garanties professionnelles et financières, leur aptitude à assurer l’accueil du public pendant la période d’exploitation ainsi que la préservation du domaine. ”
9. Aux termes de l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, modifié par l’article 65 de la loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 : ” I. – Une commission analyse les dossiers de candidature et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières (…) et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public. / Au vu de l’avis de la commission, l’autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l’article L. 3124-1 du code de la commande publique. Elle saisit l’assemblée délibérante du choix de l’entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l’analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l’économie générale du contrat (…). “.
10. Aux termes de l’article L. 3123-16 du code de la commande publique : ” Le candidat produit, à l’appui de sa candidature, une déclaration sur l’honneur attestant :
1° Qu’il ne fait l’objet d’aucune exclusion de la participation à la procédure de passation des contrats de concession (…) ; 2° Que les renseignements et documents relatifs à ses capacités et à ses aptitudes (…) sont exacts. “. L’article L. 3123-8 du même code dispose ” : L’autorité concédante ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du contrat de concession. Lorsque la gestion d’un service public est concédée, ces conditions de participation peuvent notamment porter sur l’aptitude des candidats à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public. (…) “. Aux termes de l’article L. 3123-19 du code de la commande publique, créé par l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 : ” Après examen des capacités et aptitudes des candidats, l’autorité concédante élimine les candidatures incomplètes ou irrecevables et dresse la liste des candidats admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession. “. Enfin, aux termes de l’article R. 3123-20 du même code : ” Avant de procéder à l’examen des candidatures, l’autorité concédante qui constate que manquent des pièces ou informations dont la production était obligatoire (…) peut demander aux candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié. Elle informe alors les autres candidats de la mise en œuvre de la présente disposition. “.
11. Par ailleurs, aux termes de l’article R. 3123-21 du code de la commande publique : ” Ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession : 1° Les candidats qui produisent une candidature incomplète, le cas échéant après mise en œuvre des dispositions de l’article R. 3123-20, ou contenant de faux renseignements ou documents ; 2° Les candidats qui produisent une candidature irrecevable “.
12. Enfin, l’article 4 du règlement de la consultation pour l’attribution des concessions en litige dispose que : ” – Présentation des candidatures et des offres / Les offres des candidats seront entièrement rédigées en langue française (…) Chaque candidat aura à produire un dossier complet comprenant les pièces suivantes : 4.1 – Pièces de la candidature / (…) Attestation sur l’honneur de non-infraction à compléter. (…) “. Aux termes de l’article 4.2 du même règlement ” Attestation de non-infraction. Une attestation sur l’honneur de non-infraction sera transmise en tant que pièce complémentaire au Dossier de Consultation sur la plateforme AWS-Achat. Celle-ci sera à compléter par le candidat qui devra la joindre aux pièces de la candidature “. Aux termes de l’article 6.1 de ce règlement : ” Sélection des candidatures. Les candidatures conformes et recevables seront examinées, à partir des seuls renseignements et documents exigés dans le cadre de cette consultation à l’article 4.1, pour évaluer leur situation juridique ainsi que leurs capacités professionnelles, techniques et financières … Avant de procéder à l’examen des candidatures, si la Commission constate que des pièces ou informations dont la production était obligatoire conformément au présent règlement de la consultation sont manquantes ou incomplètes, les candidats dont le dossier de candidature est incomplet, pourront être invités à le régulariser dans un délai approprié qui leur sera indiqué… Les candidats qui produiront une candidature incomplète … ou contenant de faux renseignements ou documents … ne seront pas admis à participer à la suite de la procédure de passation “.
13. Le règlement de la consultation prévu par une autorité concédante pour la passation d’un contrat de concession est obligatoire dans toutes ses mentions. L’autorité concédante ne peut, dès lors, attribuer ce contrat à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres.
14. Si tel n’est pas le cas, une candidature doit être regardée comme incomplète, au sens des dispositions précitées de l’article L. 3123-19 du code de la commande publique, dès lors qu’elle ne respecte pas les exigences fixées par le règlement de la consultation, quand bien même elle contiendrait par ailleurs les pièces et informations dont la production est obligatoire en application des articles R. 3123-16 à R. 3123-9 du code de la commande publique.
15. L’article 4.1 du règlement de la consultation qui prévoit, ainsi qu’il a été dit au point 12, que la candidature doit comporter une attestation sur l’honneur de non-infraction à compléter et renvoie à la rubrique ” Renseignements concernant l’aptitude à assurer l’accueil du public pendant la période d’exploitation ainsi que la préservation du domaine “, ainsi qu’aux dispositions précitées de l’article R. 2124-31 du code de la commande publique selon lesquelles la préservation du domaine public est au nombre des critères à prendre en compte par l’autorité concédante pour admettre un candidat à présenter une offre. Eu égard à la nature des prestations attendues du futur concessionnaire de plage, la production prévue par les dispositions de l’article 4.1 du règlement de la consultation d’une attestation sur l’honneur de non-infraction, permettant à l’autorité concédante de vérifier qu’un candidat n’a pas été condamné pour infraction aux règles de conservation du domaine public maritime, n’était pas manifestement inutile dès le stade de l’examen des candidatures, alors même que, par ailleurs, l’article L. 3123-7 du code de la commande publique permet d’exclure de la procédure d’attribution d’une concession les personnes ayant fait l’objet d’une résiliation en vertu notamment des dispositions du 2° de l’article R 2124-35 du code de la commande publique pour infraction à la règlementation générale relative à l’occupation du domaine public maritime, et sans qu’importe la circonstance que la société BCCM n’aurait jamais vu un de ses contrats résiliés dans le cadre de ses activités antérieures.
16. Dans ces conditions, la commune de Palavas-les-Flots pouvait exiger des candidats des documents autres que l’attestation sur l’honneur de non-exclusion de la participation à une procédure de passation d’un contrat de concession prévue par l’article R. 3123-16 du code de la commande publique, les renseignements et documents relatifs aux capacités des candidats exigés par l’article L. 3123-8 du même code, et la preuve du respect de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés. Il s’ensuit également que les dispositions précitées du règlement de la consultation ne sont pas contraires à l’article L. 3123-8 précité du code de la commande publique.
17. La société BCCM a, le 10 septembre 2020, transmis à l’autorité concédante une attestation indiquant ne pas avoir fait l’objet d’un procès-verbal de contravention de grande voirie au titre du domaine public maritime. Or il résulte de l’instruction qu’elle a été destinataire, le 9 août 2018, d’un procès-verbal de contravention de grande voirie pour non-respect du libre passage des piétons sur la bande de 5 mètres au droit du rivage sur laquelle elle avait installé des transats et une palissade, en méconnaissance du cahier des charges de la concession dont elle était alors titulaire.
18. Par suite, et sans qu’importe le fait que la société BCCM a, par un courrier du 27 novembre 2020, postérieur à la date limite de remise des candidatures fixée au 28 septembre 2020, informé le maire de Palavas-les-Flots de ce qu’elle avait bien fait l’objet d’un procès-verbal d’infraction, c’est à bon droit que le maire a rejeté pour irrecevabilité la candidature de cette société par décision du 11 décembre 2020.
19. Dans ces conditions, la société BCCM n’est pas fondée à soutenir qu’elle aurait été irrégulièrement évincée de la procédure de l’attribution des sous-traités d’exploitations des lots de plage n° D4 et G6 pour la période 2021-2026 dans des conditions de nature à lui ouvrir droit à réparation. Dès lors ses conclusions indemnitaires doivent être rejetées.
Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :
20. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Palavas-les-Flots, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société BCCM demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société BCCM au bénéfice de la commune de Palavas-les-Flots la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
DÉCIDE :