CE, 6 mai 2026, Union sociale pour l’habitat, n° 504660
Ce qu’il faut retenir :
Les règles relatives à la variation des prix définitifs sont applicables aux autres acheteurs depuis l’entrée en vigueur du code de la commande publique. Le décret du 30 décembre 2024 dit « de simplification » n’a pas étendu ces règles aux organismes HLM : il n’a fait que clarifier un état du droit préexistant. Le recours de l’USH contre les dispositions de ce décret est dès lors atteint de forclusion, ces dispositions se bornant à réitérer des dispositions antérieures devenues définitives.
Enseignement n° 1 : Les autres acheteurs sont soumis aux règles sur la variation des prix définitifs depuis l’entrée en vigueur du code de la commande publique
Les articles R. 2112-7 à R. 2112-14 du code de la commande publique fixent les règles applicables aux marchés conclus à prix définitifs, et notamment l’obligation de prévoir des modalités d’actualisation ou de révision des prix. Aujourd’hui l’article R2112-7 du code prévoit que « lorsque les acheteurs concluent des marchés à prix définitifs, ils sont soumis aux dispositions de la présente sous-section » ; la formule est donc englobante et inclut sans ambiguïté y compris les autres acheteurs. Mais les rédactions successives de ces dispositions ont pu laisser planer un doute dans l’esprit des praticiens.
En particulier, l’article 18 du décret « marchés » n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics réservait son application « à l’Etat, à ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, aux collectivités territoriales, à leurs établissements publics et à leurs groupements », étant précisé que cet article prévoyait à la fois l’obligation de conclure des marchés à prix définitifs et les conditions et modalités de variation obligation des prix. Puis l’adoption de la commande publique a légèrement changé les choses, puisque les dispositions relatives à la variation des prix ont été égrainés dans différentes dispositions autonomes d’une sous-section du code relative aux prix définitifs, qu’ouvre l’article R.2112-7 spécifiquement dédié – à ce moment-là – au champ de l’obligation de conclure un marché à prix définitif.
Dans sa rédaction antérieure au décret n° 2024-1251 du 30 décembre 2024 portant diverses mesures de simplification, cet article prévoyait seulement que « l’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements concluent, sous réserve des dispositions de la sous-section 3 de la présente section, un marché à prix définitif ».
Une large part des autres acheteurs a considéré que ce nouvel agencement rédactionnel n’avait pas pour implication de les faire entrer dans le périmètre de la variation obligatoire des prix. Et c’est précisément cette lecture que le Conseil d’État vient contredire dans son arrêt du 6 mai 2026 : « ni les dispositions alors applicables de cet article R. 2112-7 ni aucune autre disposition du code de la commande publique n’excluaient ces autres acheteurs du champ d’application des articles R. 2112-8 à R. 2112-14 du code de la commande publique ». On ne saurait être plus clair : les autres acheteurs sont seulement exemptés de l’obligation de conclure des marchés à prix définitifs, mais pas des obligations afférentes à la variation des prix définitifs lorsqu’ils choisissent d’y avoir recours !
Enseignement n° 2 : Un recours contre une disposition qui se borne à clarifier l’état du droit est irrecevable comme tardif
En l’espèce, l’USH déduisait de l’absence des organismes HLM de la liste des acheteurs mentionnés à l’article R.2112-7 du code l’absence d’obligation pour ces organismes d’appliquer les règles de variation des prix. À son sens la nouvelle rédaction issue du décret de simplification constituait donc un changement de l’état du droit dont elle entendait demandait l’annulation pour excès de pouvoir.
Mais la qualification d’état du droit antérieur emporte une conséquence procédurale redoutable pour l’USH. Le juge administratif a en effet construit toute une jurisprudence autour de ce qu’il est convenu d’appeler la théorie des décisions confirmatives (CE, 3 oct. 2001, Gillard, n° 219662). Dès lors que le décret de 2024 s’est borné à clarifier l’état du droit sans le modifier, réitérant ainsi des dispositions antérieures, seules ces dernières peuvent faire l’objet d’un recours en annulation. Or les dispositions critiquées résultent en réalité de la codification du droit de la commande publique opérée par le décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018. Ces dispositions sont donc devenues définitives et font ainsi tomber le recours de l’USH sous le couperet de la forclusion. Conséquence drastique pour l’USH puisqu’en attendant le décret de simplification pour contester des règles qu’elle estimait ne pas lui être applicables, elle a irrévocablement manqué sa fenêtre de tir.
Le Conseil d’État balaie par ailleurs l’argument tiré de la modification de l’état du droit antérieur à la codification (était issu de l’article 18 du décret « marchés » du 25 mars 2016) : le pouvoir réglementaire n’était pas tenu de codifier à droit constant.
CE, 6 mai 2026, Union sociale pour l’habitat, n° 504660
Considérant ce qui suit :
1. Aux termes du 1° de l’article 1er du décret du 30 décembre 2024 portant diverses mesures de simplification du droit de la commande publique : ” L’article R. 2112-7 est remplacé par les dispositions suivantes : “Art. R. 2112-7. – Lorsque les acheteurs concluent des marchés à prix définitifs, ils sont soumis aux dispositions de la présente sous-section.” “. Estimant que cette disposition a pour objet et pour effet de rendre applicables aux marchés conclus par les organismes publics et privés d’habitations à loyer modéré les dispositions des articles R. 2112-8 à R. 2112-14 du code de la commande publique concernant les marchés conclus à prix définitifs, en particulier celles des articles R. 2112-10 à R. 2112-12 qui imposent aux parties de prévoir des modalités d’actualisation des prix, l’Union sociale pour l’habitat (USH) en demande l’annulation pour excès de pouvoir.
2. Aux termes de l’article R. 2112-7 du code de la commande publique, dans sa rédaction antérieure au décret attaqué, issue du décret du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique : ” L’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements concluent, sous réserve des dispositions de la sous-section 3 de la présente section, un marché à prix définitif. ” Aux termes de l’article R. 2112-17 du même code, dont la rédaction n’a pas été modifiée par le décret litigieux : ” L’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, ne peuvent conclure un marché à prix provisoires que dans les cas suivants : (…) “.
3. Il résulte des dispositions citées au point précédent que jusqu’à sa modification par le décret attaqué, l’article R. 2112-7 du code de la commande publique imposait à l’Etat, à ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, aux collectivités territoriales ainsi qu’à leurs établissements publics et leurs groupements de conclure un marché à prix définitif, sous réserve des dispositions des articles R. 2112-15 à R. 2112-18 permettant, dans les cas qu’elles prévoient, la conclusion d’un marché à prix provisoires par ces mêmes acheteurs. Cette obligation ne s’appliquait pas aux organismes d’habitations à loyer modéré, qui ne font pas partie des acheteurs visés par ces dispositions, qu’ils soient publics, en vertu de l’article R. 2100-1 du code de la commande publique, ou privés. En revanche, ni les dispositions alors applicables de cet article R. 2112-7 ni aucune autre disposition du code de la commande publique n’excluaient ces autres acheteurs du champ d’application des articles R. 2112-8 à R. 2112-14 du code de la commande publique. La circonstance que, jusqu’à l’entrée en vigueur du code de la commande publique, ces autres acheteurs n’étaient pas soumis aux règles désormais codifiées à ces articles R. 2112-8 à R. 2112-14, en vertu des dispositions de l’article 18 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, que le pouvoir réglementaire n’était pas tenu de codifier à droit constant, est, contrairement à ce que soutient la requérante, sans incidence sur le champ d’application de ces dispositions du code de la commande publique. Les règles fixées par celles-ci, relatives au prix définitif ainsi qu’à son actualisation ou sa révision, étaient donc, dès avant l’intervention du décret contesté, applicables, lorsqu’ils décidaient de conclure un marché à prix définitif, à l’ensemble des acheteurs soumis au code de la commande publique, dont les offices publics de l’habitat ainsi que, en l’absence de dispositions du code de la construction et de l’habitation y dérogeant, les organismes privés d’habitations à loyer modéré et les sociétés d’économie mixte exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux.
4. Il résulte de ce qui précède qu’en remplaçant les dispositions existantes de l’article R. 2112-7 du code de la commande publique, qui posaient une règle qui découlait également du premier alinéa de l’article R. 2112-17 du même code et en découle toujours, par les dispositions selon lesquelles ” Lorsque les acheteurs concluent des marchés à prix définitifs, ils sont soumis aux dispositions de la présente sous-section “, le 1° de l’article 1er du décret attaqué, qui a seulement entendu clarifier l’état du droit sans en modifier la portée, doit être regardé comme se bornant à réitérer des dispositions antérieures devenues définitives. Dès lors, les conclusions dirigées contre ces dispositions sont tardives et, par suite, irrecevables.
5. Il résulte de ce qui précède que la requête de l’USH doit être rejetée, y compris ses conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de l’Union sociale pour l’habitat est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à l’Union sociale pour l’habitat, au Premier ministre et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle, énergétique et numérique.
