Des modalités de calcul prévues par les C.C.A.G.
Art. 14 – FCS, – TIC, – PI ; Art. 15 – M.I. ; Art. 16 MOE ; Art. 19 Tvx
- De 1/3000e à 1/1000e de la valeur des prestations (marché ou BC) en prix de base, donc hors variation des prix !
- Sujettes à exonération (si < 1000 € HT), à plafonnement (jusqu’à 10 % du montant total HT du marché), et précédées d’une procédure contradictoire préalable.
- Le marché pouvant déroger sur tout ou partie de ces points, en vertu du principe de liberté contractuelle.
Un caractère définitif… ou provisoire !
- Le marché peut prévoir un calendrier d’exécution assorti de pénalités provisoires, prélevées sur les décomptes mensuels.
- Elles deviendront définitives si le titulaire ne résorbe pas son retard à l’expiration du délai contractuel, ou si tout en l’ayant résorbé il a perturbé la bonne marche du chantier (CAA Nancy, 16 juin 2020, n° 18NC03021).
- Même portées au décompte de résiliation, elles n’acquièrent pas nécessairement un caractère définitif (CAA, 9 fév. 2024, n° 22PA04754).
Le juge module la pénalité disproportionnée
CE, 29 déc. 2008, OPHLM de Puteaux, n° 296930
- Il peut réduire les pénalités manifestement excessives ; il peut augmenter les pénalités manifestement dérisoires.
- L’appréciation se fait au cas par cas : gravité de l’inexécution ; implication d’autres fautifs ; rédaction particulière du marché ; pratique observée sur des marchés comparables (CE, 2 déc. 2019, n° 422615).
- Une pénalité de 80 % peut être raisonnable eu égard à certaines « souffrances » de l’acheteur (CAA Bordeaux, 19 oct. 2022, n° 20BX02818).
Pénalité inappliquée = libéralité ?
- La Cour de discipline budgétaire et financière considère que l’inapplication des pénalités sans fondement ni motif constitue le délit d’octroi d’avantage injustifié (CDBF, 23 nov. 2022, ECPAD, n° 263-796).
- La réglementation budgétaire impose qu’une décision motivée de l’autorité compétente justifie les réductions ou exonérations de pénalités (Décret n° 2022-505 du 23 mars 2022).
