Lorsque le règlement de la consultation fixe un nombre maximum de lots pouvant être attribués à un même candidat, il ne s’oppose pas à ce qu’une même entreprise soit attributaire à titre individuel et à titre de cotraitant d’un nombre supérieur de lots.
L’article 2 du code de la commande publique définit le candidat par référence à la notion d’opérateur économique. Or, l’article L.1220-1 du même code définit l’opérateur économique de façon large et réaliste, indépendamment de la détention de la personnalité juridique. « Est un opérateur économique toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services ».
De là, le Tribunal administratif de Lyon, dans une ordonnance du 21 mai 2024, a refusé d’opposer par principe la limite du nombre maximal de lots à une entreprise considérée à la fois en sa qualité de candidate individuelle et en sa qualité de membre d’un groupement. Il donne ainsi toute sa portée aux dispositions précédentes en considérant le groupement comme un candidat à part entière, distinct de l’ensemble de ses membres considérés isolément.
Ce n’est pas la première fois que le juge administratif illustre cette autonomie du groupement par-delà l’absence de personnalité juridique, le Conseil d’État ayant notamment jugé que la modification de la composition d’un groupement en cours d’exécution s’assimilait purement et simplement à un changement de titulaire du contrat (CE, 16 mai 2022, Sté hospitalière d’assurances mutuelles, n° 459408).
En l’espèce, la société Terrideal Tarryel s’était vu attribuer deux lots d’accord-cadre en tant que candidate individuelle et un lot d’accord-cadre en tant que cotraitante d’un groupement, alors que le règlement de la consultation prévoyait un maximum de 2 lots pouvant être attribués à une même entreprise. L’entreprise seule et l’entreprise en groupements sont ici traitées comme deux entités distinctes.
L’ordonnance du TA de Lyon s’attache cependant à relever que l’assimilation entre les deux « ne résulte pas » des termes du règlement de la consultation. Bien au contraire, le RC ici prévoyait que seraient considérés comme identiques les groupements constitués des mêmes cotraitants, et que les mêmes entreprises ou groupement d’entreprises ayant postulé sur l’ensemble des lots seront considérés comme identiques.
En apportant cette précision, le Tribunal administratif laisse ouverte la porte à une possible assimilation par voie de prescription du RC, entre entreprise individuelle et entreprise en groupement. En d’autres termes, si dans le silence du RC l’acheteur ne peut pas cumuler les lots obtenus à titre individuel et à titre de cotraitant d’un groupement attributaire, il pourrait prévoir par une disposition expresse de celui-ci qu’une même entreprise ne peut être attributaire de plus qu’un maximum de lot quelle que soit sa qualité.
Considérant ce qui suit :
1. Par un avis de marché envoyé à la publication le 27 décembre 2023, la métropole de Lyon a engagé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’accords-cadres à bons de commande pour huit lots ayant pour objet l’entretien du patrimoine végétal sur son territoire. Le lot 7 relatif à l’entretien surfacique du patrimoine végétal métropolitain sur le secteur territorial Sud-Ouest a été attribué à la société Terrideal Tarvel. La société Idverde, qui a été informée par un courrier du 12 avril 2024 du rejet de ses offres pour les lots 4, 5 et 7 et de l’offre qu’elle a présentée en groupement avec les sociétés Serpe et Vergnais pour le lot 3, demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler, au stade de l’analyse des offres, la procédure engagée par la métropole de Lyon pour la passation de l’accord-cadre relatif au lot 7, pour lequel son offre a été classée en deuxième position.
2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : ” Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. “.
3. Aux termes de l’article L. 1220-1 du code de la commande publique : ” Est un opérateur économique toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services. “. Il résulte de ces dispositions que des personnes morales constituent en principe des opérateurs économiques distincts. Aux termes de l’article 2 du même code : ” Un candidat est un opérateur économique qui demande à participer ou est invité à participer à une procédure de passation d’un contrat de la commande publique. “. Aux termes de l’article L. 1220-3 du même code : ” Un soumissionnaire est un opérateur économique qui présente une offre dans le cadre d’une procédure de passation d’un contrat de la commande publique. “.
4. Aux termes de l’article R. 2113-1 du code de la commande publique : ” L’acheteur indique dans les documents de la consultation si les opérateurs économiques peuvent soumissionner pour un seul lot, plusieurs lots ou tous les lots ainsi que, le cas échéant, le nombre maximal de lots qui peuvent être attribués à un même soumissionnaire. Dans ce cas, les documents de la consultation précisent les règles applicables lorsque la mise en œuvre des critères d’attribution conduirait à attribuer à un même soumissionnaire un nombre de lots supérieur au nombre maximal. “. L’article 3.2.2.1 du règlement de la consultation prévoit que pour les lots 1, 2, 3, 4, 5 et 7, un candidat ne peut se voir attribuer plus de deux lots. Il précise que sont considérés comme groupements identiques ceux constitués des mêmes cotraitants, y compris en cas de mandataire différent au sein du même groupement, et que les mêmes entreprises ou groupement d’entreprises ayant postulé sur l’ensemble des lots seront considérés comme identiques. Il ne résulte pas de ces stipulations qu’une entreprise ayant présenté des offres seule pour l’attribution de lots et en groupement pour l’attribution d’autres lots sera considérée comme identique.
5. Il résulte de l’instruction que la société Terrideal Travel a soumissionné avec succès seule pour l’attribution des lots 4 et 7 et en groupement pour celle du lot 2. Le moyen tiré de ce que la métropole de Lyon lui a attribué trois lots en méconnaissance des obligations de mise en concurrence fixées dans le règlement de la consultation doit, dès lors, être écarté.
6. Il résulte de ce qui précède que la société Idverde n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de passation contestée au stade de l’analyse des offres. Sa requête doit être rejetée, en toutes ses conclusions. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à sa charge la somme de 1 400 euros à verser à la métropole de Lyon au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
ORDONNE :
Article 1er : La requête de la société Idverde est rejetée.
Article 2 : La société Idverde versera la somme de 1 400 euros à la métropole de Lyon au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée aux sociétés Idverde et Terrideal Travel et à la métropole de Lyon.