Le simple fait de solliciter plusieurs devis pour les soumettre au conseil municipal n’est pas assimilable, en tant que tel, à la mise en œuvre d’une procédure adaptée.
Difficile à dater précisément, la pratique des trois devis est une méthode ancienne en marchés publics. Elle repose sur un principe simple : lorsqu’un acheteur public engage une dépense en dessous des seuils de publicité et de mise en concurrence, il demande des devis à trois opérateurs économiques avant de choisir celui proposant le prix le plus bas.
L’article 142 de la loi du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique prévoit que jusqu’au 31 décembre 2022, les acheteurs peuvent conclure des marchés de travaux sans publicité ni mise en concurrence jusqu’à 100 000 € hors taxes. Cette date d’extinction a par ailleurs été repoussée plusieurs fois, jusqu’au 31 décembre 2025 à l’heure actuelle (cf. Décret n° 2024-1217 du 28 décembre 2024 relatif au seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence préalables pour les marchés de travaux).
Fort de cette disposition dérogatoire, le maire de la commune de Tilly-sur-Seulles avait sollicité des devis de trois entreprises pour effectuer des travaux de voirie, devis qu’il a ensuite soumis au conseil municipal. Une des entreprises non retenues a alors introduit en recours en reprochant à la commune d’avoir mis en œuvre une procédure adaptée, mais sans toutefois en respecter les règles et notamment les principes fondamentaux d’égalité de traitement et de transparence (sollicitation simultanée, communication des critères…).
Cette argumentation pouvait se prévaloir de la position, tranchée, de la Direction des affaires juridiques sur la question : « Un seul opérateur économique doit être contacté dans le cadre des marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalable. À défaut, il s’agira d’un marché à procédure adaptée et non d’un marché relevant de l’article L. 2122-1 du CCP » (Fiche technique « Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables », màj 2020).
Ce n’est toutefois pas la position retenue par la cour administrative d’appel de Nantes pour qui la circonstance que le maire ait sollicité plusieurs devis pour les soumettre à son conseil municipal « n’implique pas que la commune de Tilly-sur-Seulles ait entendu se placer dans le cadre d’une procédure adaptée impliquant une mise en concurrence ».
Bien au contraire, aux yeux du juge, la sollicitation de plusieurs devis visait très expressément à se maintenir dans le cadre du dispositif dérogatoire de la loi ASAP. Ces dispositions précisent en effet que l’acheteur qui passe un marché sans publicité ni mise en concurrence veille à choisir une offre pertinente et à faire une bonne utilisation des deniers publics. Ces « critères » de mise en œuvre sont d’ailleurs ceux dont fait état l’article R2122-8 du code de la commande publique qui permet à tout acheteur de contracter sans publicité ni mise en concurrence pour tout type de marché inférieur à 40 000 € HT.
Le juge administratif d’appel tend ainsi à assimiler bonne utilisation des deniers publics et confrontation de plusieurs devis, lien de nécessité qui ne relève pas de l’évidence dans la mesure où aucun contrôle n’est effectué, pour l’heure, sur le choix des entreprises consultées…
1. Par une délibération du 5 avril 2022, la commune de Tilly-sur-Seulles a décidé de conclure un marché public avec l’entreprise Jones Travaux publics, dite ” Jones TP “, afin de réaliser des travaux de voirie pour un montant de 72 934,58 euros toutes taxes comprises. M. C…, M. B… et Mme Jardin, conseillers municipaux de la commune, ont demandé au tribunal administratif de Caen l’annulation du contrat ainsi conclu. Par un jugement du 22 janvier 2024, le tribunal administratif de Caen a rejeté leur demande. Ils font appel de ce jugement.
Sur le bien-fondé du jugement attaqué :
2. Aux termes de l’article 142 de la loi du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique visée ci-dessus : ” I. – Jusqu’au 31 décembre 2022 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € hors taxes. / (…) / Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin. (…) “.
3. Il est constant que le maire de la commune de Tilly-sur-Seulles a sollicité des devis, pour effectuer les travaux de voirie ayant fait l’objet du marché litigieux, de la part de trois entreprises, qu’il a ensuite soumis au conseil municipal, ce dernier ayant finalement retenu le devis de la société Jones TP. Toutefois, cette circonstance n’implique pas que la commune de Tilly-sur-Seulles ait entendu se placer dans le cadre d’une procédure adaptée impliquant une mise en concurrence. La consultation de différents devis avait uniquement pour but de respecter les critères posés par l’article 142 de la loi du 7 décembre 2020 tirés du choix d’une offre pertinente, en faisant une bonne utilisation des deniers publics. Ainsi, la commune de Tilly-sur-Seulles bénéficiant du dispositif dérogatoire cité au point 2, le moyen tiré de ce que le contrat en cause a été conclu en méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence applicables à la procédure adaptée à laquelle la commune se serait spontanément soumise alors qu’elle n’y était pas tenue doit être écarté. Par conséquent, les requérants ne peuvent davantage utilement soutenir que la commune aurait dû communiquer aux entreprises contactées pour produire des devis les critères de choix des offres et les solliciter tous au même moment. Enfin, M. C…, M. B… et Mme Jardin ne peuvent davantage utilement soutenir que la commune aurait dû mettre en œuvre la procédure de détection des offres anormalement basses, alors qu’ils ne développent aucun argument sur l’absence de pertinence de l’offre retenue, la mauvaise utilisation des deniers publics ou l’interdiction de contracter systématiquement avec un même opérateur économique, seuls critères posés par l’article 142 de la loi du 7 décembre 2020. En tout état de cause, le simple écart entre le prix proposé par la société Jones TP et celui des deux autres entreprises sollicitées ne suffit pas à établir le caractère anormalement bas du devis retenu.
4. Il résulte de tout ce qui précède que M. C…, M. B… et Mme Jardin ne sont pas fondés à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Caen a, par le jugement attaqué, rejeté leur demande.
Sur les frais liés au litige :
5. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la commune de Tilly-sur-Seulles et de la société Jones TP, qui ne sont pas, dans la présente instance, parties perdantes, le versement d’une somme au titre des frais exposés par M. C…, M. B… et Mme Jardin et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu de faire application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et de mettre solidairement à la charge de M. C…, M. B… et Mme Jardin la somme de 1 500 euros à verser à la commune de Tilly-sur-Seulles et la même somme à la société Jones TP au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens.
DÉCIDE :