CE, 16 juin 2026, Société Suez Eau France, n° 513564
Ce qu’il faut retenir :
Le Conseil d’État consacre pour la première fois ce contrôle sur la définition du besoin en matière de concession. Il ne peut être dérogé à l’égalité de traitement entre les candidats au motif que l’acheteur se trouve lié par un engagement contractuel antérieur envers l’un d’entre eux.
Enseignement n° 1 : La liberté de définition du besoin en concession n’est pas sans limite
L’article L. 3111-1 du code de la commande publique exige seulement que la définition de ses besoins par l’autorité concédante soit « préalable » au lancement de la consultation, sans imposer de précision particulière. Cette souplesse contraste avec le régime applicable aux marchés publics, où l’article L. 2111-1 impose que les besoins soient déterminés « avec précision » avant tout lancement de consultation. La jurisprudence en a notamment déduit que l’autorité concédante a la liberté de se limiter à une information suffisante des candidats sur la nature et l’étendue des besoins à satisfaire (CE, 17 avril 2025, Sé Consortium Stade de France, n° 501427). Mais cette liberté n’est pas pour autant synonyme d’arbitraire.
Le Conseil d’État pose ici, pour la première fois, une limite explicite : si l’autorité concédante définit librement son besoin, elle ne saurait, sans porter atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats, fixer des exigences susceptibles d’avantager ou de désavantager certains d’entre eux qui ne seraient pas nécessaires à la bonne exécution du contrat. Autrement dit, si nécessité fait loi et permet de déroger exceptionnellement à l’égalité de traitement, cette exception s’entend de manière stricte.
Un contrôle juridictionnel de la liberté de l’autorité concédante est ainsi formellement consacré. En l’espèce, le juge des référés n’a donc pas excédé son office en vérifiant si une condition d’exécution particulière imposée aux candidats était bien nécessaire à la satisfaction du besoin, quand bien même elle résulterait du libre choix de l’autorité concédante.
Enseignement n° 2 : L’engagement contractuel préalable de l’acheteur envers l’un des candidats ne justifie pas une atteinte au principe d’égalité de traitement
Le syndicat mixte Aquavesc avait lancé une procédure de délégation de service public portant sur la production et la distribution d’eau potable. Quelques semaines avant la publication de l’avis d’appel à la concurrence, cet EPCI avait conclu un avenant à une convention d’achat d’eau décarbonatée en cours par lequel il s’obligeait à acquérir auprès de la société Suez Eau France – concessionnaire sortant et candidat à l’attribution de la concession – pour 66 millions de mètres cubes d’eau entre 2027 et 2046, que ces volumes soient consommés ou non. En cohérence avec cet engagement contractuel, le projet de concession imposait au futur délégataire de reprendre la part restant à exécuter de cet avenant pour la durée de la concession, soit 39 millions de mètres cubes à acquérir auprès de Suez entre 2027 et 2037 représentant environ 7 % des charges totales d’exploitation de chaque candidat.
Le juge des référés avait constaté, par une appréciation que le Conseil d’État valide, que l’usine mise à la disposition du futur concessionnaire était capable à elle seule de couvrir l’intégralité des besoins du syndicat à brève échéance. Les volumes imposés n’étaient donc pas strictement nécessaires à la bonne marche du service public.
Une telle clause avantageait par ailleurs structurellement Suez, à la fois candidate et bénéficiaire des acquisitions imposées à ses concurrents, ce qui suffit ainsi à caractériser la méconnaissance du principe d’égalité de traitement.
En arrière-plan se dessine une tension réelle entre les obligations de la commande publique et les principes de la responsabilité contractuelle : en concluant cet avenant, le syndicat s’était valablement engagé envers Suez, mais la validité de cet engagement ne le libère pas de ses obligations en tant que pouvoir adjudicateur. Cette circonstance ne constitue évidemment pas un motif légitime de méconnaissance du principe d’égalité de traitement. Car admettre le contraire permettrait sinon à tout acheteur de contourner ses obligations en matière de mise en concurrence par le biais d’un engagement contractuel antérieur pris envers l’un des candidats, ce qui viderait ses obligations de leur substance.
CE, 16 juin 2026, Société Suez Eau France, n° 513564
Considérant ce qui suit :
1. Les pourvois de la société Suez Eau France et du syndicat mixte Aquavesc sont dirigés contre la même ordonnance. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.
2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : ” Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public (…) “.
3. Il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que, par un avis d’appel public à la concurrence publié le 9 décembre 2024, le syndicat mixte Aquavesc a lancé une procédure de mise en concurrence pour le renouvellement d’un contrat de concession portant sur la délégation du service public de production et de distribution de l’eau potable sur le territoire de l’ensemble de ses communes membres, à compter du 1er janvier 2027, pour une durée de 11 ans. Par un avenant à une convention d’achat d’eau décarbonatée conclu peu de temps auparavant, le 6 novembre 2024, le syndicat s’était préalablement engagé à acquérir auprès de la société Suez Eau France un volume global de 66 millions de mètres cube d’eau décarbonatée entre 2027 et 2046, réparti par année à hauteur de 6 millions en 2027, 5 millions en 2028, 4 millions en 2029 puis 3 millions par an à compter de 2030, volumes minimaux annuels devant être acquis qu’ils soient consommés ou non. Par l’article 60.1.1 du règlement de la consultation, le syndicat a imposé au futur délégataire de reprendre et d’exécuter cet avenant pour toute la durée de la concession, soit un volume de 39 millions de mètres cube d’eau décarbonatée à acquérir auprès de la société Suez Eau France entre 2027 et 2037. La société Veolia Eau, dont l’offre a été rejetée au profit de celle de la société Suez Eau France, concessionnaire sortant, a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Versailles, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler cette procédure d’attribution. Par une ordonnance du 24 février 2026, contre laquelle la société Suez Eau France et le syndicat mixte Aquavesc se pourvoient en cassation, le juge des référés a fait droit à sa demande.
4. Aux termes de l’article L. 3 du code de la commande publique : ” Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique “. Si l’autorité concédante définit librement son besoin, elle ne saurait, sans porter atteinte au principe d’égalité entre les candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique, fixer des exigences susceptibles d’avantager ou de désavantager certains candidats qui ne seraient pas nécessaires à la bonne exécution du contrat.
5. En premier lieu, il résulte de ce qui a été dit au point précédent que, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, le juge des référés n’a pas excédé son office en recherchant, au vu des pièces du dossier qui lui était soumis, si l’obligation faite au futur concessionnaire de poursuivre l’exécution d’un contrat d’achat d’eau décarbonatée auprès de la société Suez Eau France, candidate à l’attribution de la concession, qui représente une charge financière différente pour cette dernière et pour les autres candidats, était nécessaire à la bonne exécution du service public, pour les quantités prévues et pendant toute la durée de la concession.
6. En deuxième lieu, il ressort des énonciations de l’ordonnance attaquée que le juge des référés a retenu, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, qu’il résultait des différentes offres produites dans le cadre de la consultation que l’usine de Louveciennes, mise à la disposition du concessionnaire par le syndicat, était en capacité de produire un volume d’eau potable décarbonatée pouvant couvrir l’intégralité des besoins du syndicat à brève échéance, en jour moyen comme en jour de pointe. En déduisant de cette circonstance qu’il ne résultait pas de l’instruction que les volumes complémentaires d’eau décarbonatée que le futur délégataire était tenu d’acquérir auprès de la société Suez Eau France seraient nécessaires en vue de répondre à l’ensemble des besoins du service public durant toute la durée de la concession, le juge des référés, qui, contrairement à ce qui est soutenu par le syndicat, ne s’est pas prononcé sur la validité de l’avenant à la convention du 6 novembre 2024, n’a pas commis d’erreur de droit.
7. En troisième lieu, il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la clause du règlement de consultation en litige a eu pour effet d’imposer aux candidats de prévoir, pour l’élaboration de leurs offres, une dépense de 33,5 millions d’euros devant être consacrée à l’acquisition de volumes complémentaires d’eau décarbonatée auprès de la société Suez Eau France. Il ressort des énonciations de l’ordonnance attaquée, non contestée sur ce point, que cette dépense représentait, pour tous les candidats, environ 7% de leurs charges totales d’exploitation. En jugeant qu’en l’espèce, le syndicat mixte Aquavesc avait méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats en imposant une telle clause aux candidats au motif, d’une part, qu’ainsi qu’il a été dit il n’était pas établi que les volumes litigieux étaient nécessaires à la satisfaction des besoins du service et, d’autre part, que cette clause était de nature à avantager la société Suez Eau France qui était à la fois candidate à l’attribution du contrat et bénéficiaire de ces acquisitions, le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit, ni inexactement qualifié les faits de l’espèce ni dénaturé les pièces du dossier.
8. En dernier lieu, il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés qu’en l’absence du manquement retenu, la société Veolia Eau aurait pu élaborer une offre plus compétitive et répondant davantage aux exigences de l’autorité concédante et, par suite, obtenir une note supérieure à celle de la société Suez Eau France sur deux des quatre critères de notation des offres, lesquels étaient à eux deux pondérés à hauteur de 70% de la note globale. Compte tenu de la méthode de notation utilisée qui consistait à attribuer, pour chacun des critères, la note maximale à la meilleure offre, le juge des référés, qui n’a pas dénaturé les pièces du dossier et a suffisamment motivé son ordonnance sur ce point, n’a pas commis d’erreur de droit ni inexactement qualifié les faits de l’espèce en jugeant que la société Veolia Eau était susceptible d’avoir été lésée par ce manquement.
9. Il résulte de ce qui précède que la société Suez Eau France et le syndicat mixte Aquavesc ne sont pas fondés à demander l’annulation de l’ordonnance qu’ils attaquent.
10. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Suez Eau France et du syndicat mixte Aquavesc une somme de 1 500 euros chacun à verser à la société Veolia Eau au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Les dispositions de cet article font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de la société Veolia Eau qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.
D E C I D E :
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Article 1er : Les pourvois de la société Suez Eau France et du syndicat mixte Aquavesc sont rejetés.
Article 2 : La société Suez Eau France et le syndicat mixte Aquavesc verseront chacun à la société Veolia Eau la somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à la société Suez Eau France, au syndicat mixte Aquavesc et à la société Veolia Eau.
