Le juge administratif peut réduire des pénalités de retard manifestement excessives lorsqu’une faute de l’acheteur a contribué à l’inexécution. À ce titre le défaut d’insertion d’une clause de révision de prix obligatoire dans le contrat peut atténuer la gravité du manquement imputé au titulaire et justifier une modération des pénalités.
Si en droit privé des contrats, le désormais article 1231-5 du code civil (ex-article 1152) dispose clairement que le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter une pénalité contractuelle si elle est manifestement excessive ou dérisoire, il en va différemment en droit des contrats administratifs. Le Conseil d’État s’est arrogé praeter legem le même pouvoir de modulation des pénalités, tout en conservant son autonomie en ne visant jamais que « les principes dont s’inspirer l’article 1152 du code civil » (CE, 29 déc. 2008, OPHLM de Puteaux, n° 296930).
Faisant application de cette règle dans un arrêt du 15 juillet 2025, le Conseil d’État commence toutefois par rappeler que ce pouvoir de modulation ne peut intervenir qu’à titre exceptionnel et seulement lorsque le juge administratif est saisi de conclusions en ce sens, étant entendu que l’objet des pénalités est justement de réparer forfaitairement le préjudice sans qu’il soit besoin de faire la démonstration de ce dernier ; il n’est donc pas question de vérifier ni systématiquement ni rigoureusement si le montant des pénalités est en rapport avec l’étendue du préjudice (v. la jurisprudence constante et not. CE, 19 juil. 2017, Sté GBR Ile-de-France, n° 392707).
Dans un exposé précis de la jurisprudence applicable, le Conseil d’État rappelle également dans quelles conditions le pouvoir de modulation du juge s’exerce. Il ne suffit pas que le requérant démontre l’absence de préjudice de l’acheteur. Il doit, au-delà, fournir aux juges tous éléments de nature à établir dans quelle mesure les pénalités appliquées présentent un caractère manifestement excessif. L’appréciation se fait au cas par cas, selon, notamment, la gravité de l’inexécution sanctionnée, l’implication éventuelle d’autres coauteurs du fait fautif, la rédaction particulière des clauses du marché, ou encore les pratiques observées sur des marchés comparables (CE, 2 déc. 2019, Sté Giraud-Serin, n° 422615).
L’apport principal de l’arrêt réside dans la cassation de l’arrêt du juge d’appel pour s’être abstenu de répondre au requérant qui soutenait que la faute de l’acheteur avait contribué à le placer en situation d’inexécution fautive. En jugeant que le juge d’appel a ainsi insuffisamment motivé son arrêt et commis une erreur de droit, le Conseil d’État pose indirectement la règle selon laquelle la faute de l’acheteur peut venir atténuer la gravité de l’inexécution du titulaire et, ainsi, permettre à ce dernier de caractériser devant le juge l’excessivité manifeste des pénalités infligées.
En l’espèce, la société Nouvelle Laiterie de la Montagne soutenait que l’établissement FranceAgriMer avait contribué à son inexécution. Lui était reproché un manquement à son obligation de livrer des matières premières, en l’occurrence du thon. Or il se trouve que les cours mondiaux du thon ont sensiblement augmenté pendant la durée d’exécution du contrat, évènement imprévisible dans son ampleur (prix de la tonne quasiment doublé entre le dépôt des offres et la date de livraison, soit environ 1 an). Évènement qui est également directement à l’origine des graves difficultés de livraison rencontrées. Le juge considère que ces circonstances n’étaient pas pour autant irrésistibles et ne sauraient dès lors exonérer la société de sa responsabilité contractuelle. Il considère également que le défaut d’introduction d’une clause de révision de prix, pourtant obligatoire, ne justifie pas la mise à l’écart du contrat et, partant, l’inapplicabilité des pénalités (v. CE, ass., 28 déc. 2009, Béziers I, n° 304802). Toutefois, cette irrégularité n’est pas sans conséquence.
En s’abstenant d’insérer une telle clause de révision dans le marché, comme en refusant d’envisager toute modification du marché pour remédier aux difficultés extérieures et imprévisibles rencontrées par la société (hausse des prix du marché et/ou report de la date de livraison), l’établissement FranceAgriMer a commis une faute qui a participé à placer le titulaire dans la situation d’inexécution contractuelle reprochée. De cette considération, le juge en déduit qu’il y a lieu de modérer les pénalités en les fixant à rien de moins que 50% du montant initialement mis à la charge du titulaire !
Considérant ce qui suit :
1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l’établissement national des produits de l’agriculture et de la mer (FranceAgriMer) a conclu le 17 mai 2016 avec la société Nouvelle Laiterie de la Montagne deux marchés publics portant sur les lots n°s 272 et 340 ayant pour objet la fourniture, au plus tard le 15 février 2017, de thon entier au naturel Listao à destination d’associations caritatives. Le 13 janvier 2017, la société Nouvelle Laiterie de la Montagne a sollicité, en raison de difficultés qu’elle rencontrait pour exécuter ces marchés, une hausse des prix de 18 % ou un report de la date de livraison des denrées. FranceAgriMer a, le 30 janvier suivant, rejeté sa demande, ainsi que ses demandes réitérées les 10 et 20 février suivants. Par un courrier du 14 novembre suivant, FranceAgriMer l’a informée de ce qu’il entendait mettre à sa charge deux pénalités, respectivement de 178 579,94 euros pour le lot n° 272, et de 21 540,99 euros pour le lot n° 340, en raison du défaut de livraison des quantités de denrées prévues par les marchés. Le recours gracieux de la société contre cette décision a été rejeté le 18 avril 2018. Par quatre titres exécutoires datés des 20 et 27 novembre 2018, FranceAgriMer a mis ces sommes à la charge de la société Nouvelle Laiterie de la Montagne. Par un jugement du 28 octobre 2021, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté la demande de cette société tendant à l’annulation de ces quatre titres exécutoires et à la décharge de l’obligation de payer ces pénalités. Par un arrêt du 5 mars 2024, contre lequel la société Nouvelle Laiterie de la Montagne se pourvoit en cassation, la cour administrative d’appel de Paris a rejeté l’appel formé par cette société contre ce jugement.
Sur le pourvoi :
2. Les pénalités prévues par les clauses d’un contrat de la commande publique ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer à l’acheteur le non-respect, par son cocontractant, de ses obligations contractuelles. Elles sont applicables au seul motif qu’une inexécution des obligations contractuelles est constatée et alors même que la personne publique n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge de son cocontractant qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi.
3. Lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un contrat de la commande publique, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat. Il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché ou aux recettes prévisionnelles de la concession, y inclus les subventions versées par l’autorité concédante, et compte tenu de la gravité de l’inexécution constatée.
4. Lorsque le titulaire du contrat saisit ainsi le juge de conclusions tendant à ce qu’il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n’a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu’il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des contrats comparables ou aux caractéristiques particulières du contrat en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l’argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du contrat dans la seule mesure qu’impose la correction de leur caractère manifestement excessif.
5. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société requérante avait soutenu devant la cour, à l’appui de ses conclusions tendant à la modération des pénalités mises à sa charge par les titres exécutoires qu’elle contestait, que l’inexécution de ses obligations contractuelles qui lui était reprochée résultait des fautes commises par FranceAgriMer qui, en s’abstenant d’insérer une clause de révision du prix dans les marchés en litige et en refusant les solutions qu’elle avait proposées pour résoudre la difficulté résultant de l’augmentation des cours mondiaux du thon, avait contribué à la placer en situation de ne pas pouvoir respecter ses obligations de livraison. En s’abstenant de répondre à ce moyen et ainsi de rechercher, en vue d’apprécier s’il y avait lieu de faire droit aux conclusions de cette société tendant à la modération des pénalités mises à sa charge, si ces circonstances étaient de nature à atténuer la gravité de l’inexécution de ses obligations contractuelles, la cour administrative d’appel de Paris a insuffisamment motivé son arrêt et commis une erreur de droit.
6. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, que la société Nouvelle Laiterie de la Montagne est fondée à demander l’annulation de l’arrêt qu’elle attaque.
7. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler l’affaire au fond en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative.
Sur la régularité du jugement attaqué :
8. Il résulte de l’instruction que les deux titres exécutoires attaqués datés du 27 novembre 2018, mettant respectivement une somme de 178 579,94 euros pour le lot n° 272, et une somme de 21 540,99 euros pour le lot n° 340, à la charge de la société Nouvelle Laiterie de la Montagne au titre des pénalités pour défaut de livraison des quantités de denrées prévues par les marchés en litige, doivent être regardés comme ayant retiré les deux titres exécutoires, datés du 20 novembre 2018, d’un même montant et qui avaient le même objet. Dès lors, les conclusions de la société Nouvelle Laiterie de la Montagne, en tant qu’elles étaient dirigées contre les titres exécutoires du 20 novembre 2018, étaient dépourvues d’objet dès leur enregistrement le 10 janvier 2019 au greffe du tribunal administratif de Montreuil. Par suite, la société Nouvelle Laiterie de la Montagne n’est pas fondée à soutenir que les premiers juges auraient entaché le jugement attaqué d’irrégularité en accueillant la fin de non-recevoir opposée par FranceAgriMer dans cette mesure.
Sur le bien-fondé du jugement attaqué :
9. En premier lieu, il résulte de ce qui a été dit au point 8 que le moyen tiré de ce que les titres exécutoires du 27 novembre 2018 en litige seraient irréguliers au motif qu’ils feraient ” double emploi ” avec ceux datés du 20 novembre 2018 ne peut, en tout état de cause, qu’être écarté.
10. En deuxième lieu, la société requérante reprend en appel le moyen tiré de ce que les titres exécutoires du 27 novembre 2018 en litige auraient été signés par une autorité incompétente. Il y a lieu d’écarter ce moyen par adoption des motifs retenus par le tribunal administratif de Montreuil au point 8 de son jugement.
11. En troisième lieu, lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat. Toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel.
12. Aux termes du V de l’article 18 du code des marchés publics, applicable au litige, repris en substance à l’article R. 2112-14 du code de la commande publique : ” V. Les marchés d’une durée d’exécution supérieure à trois mois qui nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures notamment de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours, conformément au IV du présent article. ”
13. Il résulte de l’instruction que les marchés en litige conclus entre FranceAgriMer et la société Nouvelle Laiterie de la Montagne, qui avaient pour objet la fourniture de thon entier au naturel et dont la durée était supérieure à trois mois, ne comportaient pas de clause de révision de prix contrairement aux prescriptions des dispositions citées au point 12 alors que leur exécution nécessitait le recours à une part importante de matières premières dont le prix était directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux. Toutefois, cette illégalité ne constitue pas un vice d’une particulière gravité ni n’entache d’illicéité le contenu de ces contrats. Dès lors, l’illégalité dont ces derniers sont entachés n’est pas de nature à justifier qu’ils soient écartés, ni à faire obstacle à ce que le litige soit réglé sur le terrain contractuel. Par suite, les titres exécutoires en litige ont pu être légalement fondés sur une créance née de l’inexécution de ces contrats.
14. En quatrième lieu, le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est tenu d’en assurer l’exécution, sauf en cas de force majeure. Si, la société requérante fait valoir que l’augmentation de 1000 à 1800 euros la tonne du cours mondial du thon Listao entre janvier 2016, lors du dépôt de ses offres, et le 15 février 2017, date limite de livraison fixée par les marchés en litige, a eu pour effet de bouleverser l’économie de ces derniers, justifiant qu’elle cesse de les exécuter et faisant obstacle à ce que des pénalités pour un défaut d’exécution soient mises à sa charge, il ne résulte toutefois pas de l’instruction qu’elle aurait été dans l’impossibilité de surmonter ces circonstances compte tenu des moyens dont elle disposait. Dès lors, cette situation ne présentait pas un caractère d’irrésistibilité de nature à caractériser un cas de force majeure justifiant qu’elle s’abstienne d’exécuter ses obligations contractuelles et faisant obstacle à ce que des pénalités soient mises à sa charge en application des contrats en litige.
15. En dernier lieu, il résulte de l’instruction que, par des courriers des 13 janvier, 10 et 20 février 2017, la société Nouvelle Laiterie de la Montagne a informé FranceAgriMer des difficultés qu’elle rencontrait dans l’approvisionnement des quantités de thon Listao qu’elle devait fournir pour l’exécution des marchés en litige en raison de la hausse, mentionnée au point 14, des cours mondiaux de cette denrée, et lui a proposé de convenir soit d’un report de la date limite de livraison, soit d’une hausse du prix fixé par les marchés à hauteur de 18 %. En refusant d’envisager toute modification des marchés en litige afin de remédier aux difficultés de livraison rencontrées par la société Nouvelle Laiterie de la Montagne, résultant d’évènements extérieurs et imprévisibles dans leur ampleur, alors que, ainsi qu’il a été dit au point 13, les marchés en litige, dont l’exécution nécessitait le recours à une part importante de matières premières dont le prix était directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux, ne comportaient pas de clause de révision de prix contrairement aux prescriptions des dispositions citées au point 12, ce que la société Nouvelle Laiterie de la Montagne avait d’ailleurs relevé dans le courrier du 25 octobre 2017 qu’elle lui avait adressé, FranceAgriMer a contribué à la placer en situation de ne pas pouvoir respecter ses obligations de livraison. Cette circonstance est de nature à atténuer la gravité de l’inexécution, par la société Nouvelle Laiterie de la Montagne, de ses obligations contractuelles. Dès lors, cette société est fondée à demander la modération, qu’il y a lieu de fixer à 50 %, du montant des pénalités mises à sa charge par les titres exécutoires du 27 novembre 2018 en litige.
16. Il résulte de ce qui précède que, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens qu’elle soulève à l’appui de ses conclusions tendant à la modération des pénalités mises à sa charge, la société Nouvelle Laiterie de la Montagne est fondée à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande en tant qu’elle tendait à l’annulation des titres exécutoires du 27 novembre 2018 dans la mesure énoncée au point 15 et de la décharger de l’obligation de payer les sommes qu’ils mettent à sa charge dans cette même mesure.
Sur les frais de l’instance :
17. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de la société Nouvelle Laiterie de la Montagne qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre, au titre des mêmes dispositions, à la charge de FranceAgriMer, la somme de 4 500 euros à verser à la société Nouvelle Laiterie de la Montagne pour l’ensemble de la procédure.
